最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七三０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳清朗律師
上 訴 人 乙 ○
選任辯護人 陳里己律師
蔡淑媛律師
歐陽志宏律師
上 訴 人 丙○○
右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年九
月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十七年度偵字第九四七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，改判依牽連犯之例，就所犯水土保持法第三十三條第三項前段，採取土石未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，從一重分別論處上訴人丙○○、甲○○、乙○共同水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，而採取土石，致生水土流失各罪刑（各處有期徒刑叁年），固非無見。
惟按刑法第三百三十九條第二項所稱得財產上不法之利益者，係指行為人獲取財產上不應得之利益而言，如屬詐得現實之財物時，應屬同法條第一項詐欺取財，非同法條第二項所謂之不法利益。本件依原判決事實之認定：上訴人等共同基於犯意之聯絡，自民國八十六年十月三十日起，僱用不知情之挖土機司機，以挖土機在系爭二筆土地上挖取土石，並以每一立方公尺新台幣（下同）六十元之價格，出售予曾周國、李建璋等人牟取不法利益等情，理由內亦說明：上訴人等係先以給付小額之部分買賣總價款之詐術方法，使告訴人曾洪阿治陷於錯誤，同意渠等得在尚未取得之該等土地之所有權前使用該等土地，以達販售該等土地砂石牟取暴利之目的，其中有二百五十萬元為出售曾周國砂石之價款云云，並引用證人李建璋、曾周國、鍾慶滿、邱宏璋之證言為證據，上訴人等似已詐得現實之財物，揆之首開說明，原判決認上訴人等係牽連犯詐欺得利罪責，自非適法。又上訴人等主張：本件系爭土地買賣，因雙方就遺產稅應否補繳及由何人繳納發生爭執（賣方認無補繳之問題），因而無法辦理所有權移轉登記，並非上訴人等自始即有詐欺之犯意，有證人劉紹熙之證言為證云云，如屬實在，倘系爭二筆土地之未能辦理所有權移轉登記，係可歸責於賣方（曾洪阿治）之事由，除有積極證據可認上訴人等於買入系爭土地之初，即預以此為理由而拒絕履行契約，能否謂上訴人等以之為拒絕履行契約，就其私法權益之正當行使，認為係故意搪塞，進而謂上訴人等自始即有詐欺犯意，饒有再行推敲之處，原判決並未說明基於何證據，可認上訴人等於行為之初，即預以此為理由而拒絕履行契約，遽以上訴人等以系爭二筆土地未繳遺產稅之理由搪塞不辦理所有權移轉登記，認定上訴人等自始即有詐欺犯意，自嫌速斷，實情若何，自應再加詳查，俾發現真實。再有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由記載其不採納之理由，始為適法。甲○○上訴意旨
指稱：共同被告丙○○、乙○均供稱甲○○僅是介紹人而已（見八十七年十二月十四日、八十八年七月二十六日、八十八年八月十二日訊問筆錄），曾洪阿治亦稱不知甲○○與丙○○、乙○之內部關係（偵查卷第五一頁），證人李建璋、曾周國、邱宏璋、鄒賢文、楊聯波、黃德福、鄭秋春、羅進洪等人在第一審或原審之證言（見八十八年六月八日、同年六月十四日、八十九年八月八日、同年八月十五日訊問筆錄），亦足資證明整件買賣砂石過程、指界、付款之情形，均是乙○、丙○○與李建璋、曾周國等人處理，並無甲○○參與買賣砂石情事云云，經查尚非全然無據，如屬無訛，則原判決認甲○○有本件犯行，似有疑問，事實未臻明確有待釐清，對上開有利於甲○○之證據為何不足採，亦未據原判決說明其理由，亦有調查職責未盡及判決理由未備之違法。又乙○上訴意旨稱：本件李建璋、丙○○不利於乙○之供述與渠等之初供不同（見第一審卷第一六五、一九九、一六、一四六、四五頁），與事實不符，顯有瑕疵，而依採砂石業者之慣例，係由買砂石者自行僱工挖取及載運砂石，本案砂石李建璋已自承僱用砂石車載運，丙○○則另僱工負責現場運作，以管理車輛進出及分發、收受車單，以結算車輛載運車次，並每日向丙○○結算出車量（出料量），業據丙○○所僱用之現場處理人邱宏璋作證在案，與乙○無涉，原判決對李建璋未論以共犯已有未合，且對上開有利於乙○之證據未加審認，有判決理由不備之違法等語，查亦非全然無據，且據乙○狀稱：其於八十九年八月三日聲請原審傳訊證人邱宏璋後，其住宅即於同年月六日遭不詳姓名者開槍射擊，經其報警後，警方已先後傳喚其與證人邱宏璋製作筆錄（證人邱宏璋對本件砂石買賣來龍去脈供述甚詳），請求調閱該筆錄查明真象云云，均屬於乙○有利之證據，因關係其犯罪是否成立，自有再加調查之必要，俾發現真實，並應於判決內說明其證據判斷及取捨之理由，以昭折服。另原判決事實認定：上訴人等共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，向曾洪阿治佯稱：願以二千四百萬元承買，以免土地遭梓官鄉漁會拍賣後尚不足清償，仍須由繼承人承擔被繼承人之債務云云，致曾洪阿治陷於錯誤，於八十六年十月二十九日，由丙○○出面與曾洪阿治訂立不動產買賣契約書，雙方約定：承買人先付現款三百二十一萬元，供曾洪阿治交付梓官鄉漁會先清償部分債務，餘款即由丙○○承擔曾周永之前述二千四百萬元中之二千一百萬元之債務等情，理由亦引用本件系爭土地之「不動產買賣契約書」為證（偵查卷第三頁），然該不動產買賣契約書記載之系爭二筆土地之買賣總價為貳千捌佰萬元，似與上開認定之貳千肆佰萬元不盡相符，至原判決第八頁第二行就違反「水利法」部分，應為「水土保持法」之筆誤，均應一併注意及之。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日