最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七二九二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月二十四日
第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十九年度偵字第一八九二六、一九○四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與已判決確定之林○峰共同基於強盜之概括犯意聯絡，於民國八十九年十月八日二十三時五十分許，由乙○○駕駛○○｜○○○○號自用小客車，搭載林○峰及已判決確定且基於強盜犯意聯絡之翁國揚，在台中市公益路中美街裕毛屋生鮮超市前，見駕駛ＢＭＷ廠牌自用小客車之甲女 (姓名詳卷）於該處停車購物，見有機可乘，竟俟甲女欲駕車離去之際，由乙○○隨甲女上車侵入其駕駛座，另二人侵入該車後座，乙○○持翁國揚所有之玩具手槍一支抵住甲女頭部，逼令甲女移至後座，由林○峰以膠帶貼住甲女雙眼、嘴巴並反綁其雙手，由乙○○駕駛甲女之小客車將之押至同市○○○路○○○號七樓十八室空屋內，至使甲女不能抗拒，自甲女所攜帶之皮包內取得提款卡、信用卡及現金約新台幣（下同）一萬餘元，並由乙○○以上開玩具槍抵住甲女頭部，逼令說出提款卡密碼，使甲女不能抗拒而將密碼告知，旋由林○峰、乙○○持提款卡至同市五權西路與黎明路口、中港路與中工一路口等處之提款機，以甲女之提款卡及密碼之不正方法，使各該提款機辨識系統對持卡人之真偽識別陷於錯誤而交付現金，接續提款共得十三萬一千元。三人復於翌日十九時許，再駕車將甲女搭載至同市向上路、大墩路附近之第二信用合作社分社，逼令甲女提款六萬元，再到同市○○○路○○○號寶升銀樓，逼令甲女以信用卡及身分證為質，向該銀樓購買價值二十四萬元之金飾，再轉往同市○○路○段○○○號神腦國際通訊行，逼令甲女以信用卡刷卡購得型號八八五○、價值一萬九千元之行動電話一支，又轉往台中市大雅路、太原路口之全虹通訊行，逼令甲女以信用卡刷卡購得型號八○八八、價值一萬四千五百元之行動電話一支，並將上開財物交付於乙○○等人後，始於同日二十一時三十分許，在同市河南路某巷內釋放甲女，並棄車逃逸。乙○○、林○峰承前之概括犯意，夥同亦具共同強盜犯意之甲○○及已判決確定之林庭毅（原名林志銘），於八十九年十一月十八日晚間，在台中市○○路○段○○○○○號二十樓二室乙○○租居處研商強盜單身女子，林庭毅提及其對面鄰居成年女子Ａ女（真實姓名詳卷）單身且富有，四人遂決定以Ａ女為強盜之目標，並前往Ａ女住處附近勘查地形及觀察Ａ女作息概況，同月二十一日二十二時許，經乙○○預行分配任務，由林庭毅駕駛ＯＨ｜四八四五號廂型車載林○峰在同市○○路○○○○○號大樓停車場入口處（大樓後側）之巷口監視等候，乙○○、甲○○則駕駛ＫＯ｜三二八一號自用小客車在停車場入口處停車埋伏，同日二十三時許，Ａ女駕駛小客車駛入該巷道欲進入大樓停車場，林庭毅、林○峰即以無線電通知乙○○、甲○○，乙○○俟Ａ女之小客車駛
近，即駕駛ＫＯ｜三二八一號自用小客車迎前碰撞Ａ女所駕之小客車左前車頭，製造假車禍使Ａ女下車查看，再由甲○○持前揭翁國揚所有之玩具手槍一支抵住Ａ女，乙○○、林○峰亦隨後一同將之強拉至Ａ女所有之小客車內，由甲○○負責看管，乙○○駕駛Ａ女之小客車，隨林○峰駕駛前導之ＫＯ｜三二八一號自用小客車駛離現場，林庭毅則先行離去。林○峰、乙○○、甲○○三人將Ａ女押至同市○○○路○○○號二樓之二空屋內，將其雙手分銬在桌子兩側之桌腳，至使Ａ女不能抗拒，自其所攜皮包取得現金四千八百五十元，乙○○復對Ａ女表示，是要拿出三百萬元？或者選擇吃一顆子彈？還是選擇被強姦至死？甲○○又以指甲刀劃Ａ女脖子，脫去Ａ女衣褲至只剩胸衣，乙○○則持前揭玩具手槍在Ａ女臉部滑動，逼令Ａ女說出提款卡密碼後，乙○○、林○峰、甲○○並於其等強盜已使Ａ女不能抗拒之情形下，共同基於強制性交之犯意聯絡，先由甲○○強行以手指插入Ａ女陰道玩弄，嗣乙○○、甲○○至便利商店購買保險套等物品返回後，林○峰、甲○○再依四人先前之計劃，至同市○○路○○○○路○○○○路○段○○○號等處提款機，以Ａ女之提款卡及密碼之不正方法，使提款機辨識系統對持卡人之真偽識別陷於錯誤而交付現金，接續提款共取得二十二萬元。乙○○則接續承前強制性交之犯意聯絡，於其餘二人外出時，對Ａ女強制性交得逞，甲○○、林○峰取款返回後，甲○○、林○峰復先後對Ａ女強制性交得逞。嗣於同年月二十二日上午九時四十分許，Ａ女乘甲○○等三人熟睡之際，掙脫手銬逃出該處報警查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○連續結夥三人以上強盜而強制性交罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，固非無見。惟查：㈠、性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限；又與刑法強制性交罪相結合之犯罪案件，法院於辦理時，亦準用之。性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第二條、第七條分別定有明文。原判決認乙○○所犯係強盜而強制性交罪，是其審判非經被害人同意，不得公開。本件原審定於九十一年七月十日上午十時二十分審理時，未經被害人以書面或言詞同意，竟予公開審判 (見更㈠卷第一四七頁），其所踐行之訴訟程序，自與規定有違，難認適法。㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決諭知乙○○應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。理由中復論述乙○○經第一審囑託國軍台中總醫院精神科鑑定結果，依個人生活史，理學檢查、臨床精神狀態檢查、神經學檢查結果及診療後狀況評估，認乙○○依心理衡鑑顯示其在人際關係畏縮，自我警覺過度且敏感，具攻擊性、敵意和摧毀性，精神科診斷人格異常，需接受半年以上之精神科治療，是依鑑定結果，乙○○有施以治療之必要等情。惟事實欄中則均無乙○○有施以治療必要之記載，致理由、主文失去根據，其判決即難謂非違法。㈢、扣案之玩具手槍一支，係翁國揚所有，而翁國揚僅就共同強盜甲女財物、由自動付款設備取得甲女金錢之部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，至強盜Ａ女財物及由自動付款設備取得Ａ女金錢之部分，其則未參與；又上開玩具手槍不具殺傷力，自非屬違禁物。雖乙○○、林○峰、甲○○、林庭毅於強盜Ａ女財物時，仍持供犯罪使用，惟原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收上開玩
具手槍，應僅限於持以供對甲女犯罪部分，始稱適法。原判決竟論以該玩具手槍係供犯本件即對甲女、Ａ女犯罪所用之物，而併予宣告沒收，不無可議。㈣、原判決認定「甲○○又以指甲刀劃Ａ女脖子，脫去Ａ女衣褲至只剩胸衣，乙○○則持前揭玩具手槍在Ａ女臉部滑動，逼令Ａ女說出提款卡密碼後，乙○○、林○峰、甲○○並於其等強盜已使Ａ女不能抗拒之情形下，共同基於強制性交之犯意聯絡，先由甲○○強行以手指插入Ａ女陰道玩弄」、「乙○○則接續承前強制性交之犯意聯絡，於其餘二人外出時，對Ａ女強制性交得逞，甲○○、林○峰取款返回後，甲○○、林○峰復先後對Ａ女強制性交得逞」 (見原判決第六頁末行至次頁第十一行），即認上訴人等已脅迫逼令Ａ女說出提款卡密碼之後，上訴人等及林○峰始基於共同強制性交之犯意聯絡，先由甲○○強行以手指插入Ａ女陰道玩弄；惟其理由則採納甲○○所供：「伊等人在逼問Ａ女的時候，Ａ女當時還是不想給錢，伊就脫掉Ａ女的衣褲，伊有以手指插入Ａ女陰道，嗣Ａ女有說出提款卡的密碼」 (見原判決第十二頁第六至八行）等語，資為其憑以認定上訴人等與林○峰有共同強制Ａ女性交之論證之一，即論敘上訴人等係於脅迫Ａ女說出提款卡密碼遭拒後，即由甲○○強行以手指插入Ａ女陰道內性交，以逼使Ａ女說出提款卡密碼。是原判決就上訴人等共同萌生強制Ａ女性交之犯意聯絡及著手實施等時點之事實認定，與理由之論述顯屬不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決認乙○○駕駛○○｜○○○○號自用小客車製造假車禍使Ａ女下車查看，再由甲○○持玩具手槍抵住Ａ女，乙○○則駕駛Ａ女之小客車，隨林○峰駕駛前導之○○｜○○○○號自用小客車駛離現場至同市○○○路○○○號二樓之二空屋內（見原判決第六頁第七至十六行 )；然理由中則引用甲○○之供證，論述上訴人等將Ａ女強押上車，「稍後林○峰開車過來和我們會合時，乙○○和林○峰換車子，由林○峰駕駛被害人的車子，乙○○駕駛前開車號0○｜○○○○號的車子在前面帶路，帶伊與林○峰到前開○○○路○○○號二樓的空屋」 (見原判決第十一頁末三行）。其就上訴人等實施強盜Ａ女之犯罪實施過程，事實認定與理由記載亦有矛盾，自欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨，僅以原判決「殊多違背法令」為惟一理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
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