最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七二三一號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十一年十月九日第二審判決（九十一年度上訴字第一二二八號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十九年度偵字第二二０四一、二五四二０號；同署九十年度偵字第
五六五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年九月間，在高雄市六合夜市買入仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製迼之金屬玩具手槍一支、玩具子彈一顆，於同年九月底、十月初，在其高雄市楠梓區○○○路一七四二巷二十七號住處，改造為具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝及子彈。另上訴人意圖營利，與綽號「忠仔」之不詳姓名成年男子基於概括犯意之聯絡，先行購入第一級毒品海洛因，並自八十九年十月中旬起，先後十次在高雄市楠梓區代天府廟前販賣予曾鏞達，每小包新台幣一千至二千元不等。嗣曾鏞達經警查獲，供出毒品來源，並配合警方逮捕上訴人，乃與上訴人聯絡佯稱欲購買毒品，上訴人即於同年十一月九日晚上九時三十分携帶海洛因前往代天府前與曾鏞達交易時，經警查獲。在上訴人身上搜得海洛因十四包（淨重五‧二九公克）等情。係以上開改造槍彈之事實，業經上訴人於警訊及第一審審理中自白不諱，且扣案為證之手槍、子彈送請鑑定結果，認為該玩具手槍係經更換土造金屬槍管之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；扣案子彈一顆，亦認係由玩具子彈改造而成，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年十二月十六日刑鑑字第一九五八二九號鑑驗通知書一份附卷可稽。足徵上訴人自白與事實相符。另販賣第一級毒品之事實，亦經上訴人於警訊中供認不諱，核與證人曾鏞達在警訊證述之情節相符。且查獲本案之警員梁政邦、游景清亦在第一審證陳，渠等先查獲曾鏞達吸毒，再由曾某打上訴人呼叫器聯絡，佯裝再購毒品，上訴人允諾即騎機車赴約，因發現現場有警察埋伏，上訴人即騎車逃逸，經尾隨追捕至高雄市○○區○○路與惠豐街口，上訴人滑倒，並將其身上海洛因丟棄而為警當場查獲等語。並有查扣得上訴人供販賣所用之第一級毒品海洛因十四包為證；該十四包白色粉末經驗定確屬海洛因無訛（淨重五‧二九公克），有法務部調查局之鑑驗通知書在卷為憑。復敘明政府查緝毒品甚為嚴厲，上訴人甘冒重典販賣毒品海洛因，自有營利之意圖甚明等事證。因認上訴人犯行明確，乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及共同連續販賣第一級毒品（均累犯）罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後翻供，否認改造槍彈及販毒之犯行，辯稱伊涉嫌販毒被收押後，為求交保，才交代其朋友「林仔」將槍彈拿到查獲處所藏放，再配合帶同警方前往起出，又伊不認識曾鏞達，並未販毒予曾某，被查扣之毒品係伊向「阿忠」購買供自己吸用，又伊曾將呼叫器質押於「阿忠」，而遭「阿忠」盜拷使用，曾某打該呼叫器，
係聯繫「阿忠」購買毒品云云，係飾詞卸責；又曾鏞達於偵審中改稱，向上訴人購買三、四次或二次云云，或為事後記憶模糊或圖減輕上訴人刑責所致，不足採信，應以其警訊之證詞可採；另曾鴻文之證詞，如何不足為有利於上訴人之證明各情，均於判決理由中一一指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴音旨略以，㈠、上訴人否認有改造槍彈之犯行，又無積極證據證明扣案槍彈確為上訴人所改造。㈡、曾鏞達之證詞，前後不一，嚴重瑕疵。警察誘捕上訴人有違正義原則；且綽號「阿忠」究為上訴人或另有其人，原審並未說明。㈢、警察並未告知有人檢舉上訴人改造槍彈。㈣、上訴人及曾鏞達警訊筆錄，是否有全程錄音？其二人始終未曾對質或當庭指認，程序有瑕疵。㈤、證人曾鏞達是否認識或見過上訴人，二人如何認識交往，以及扣案呼叫器於八十九年十月至十一月九日之間，究為何人持有使用，原審均未調查等情。惟查，上訴人於偵、審中並未爭執警訊筆錄之記載內容有何不實，其於上訴法律審之本院，始質疑警訊過程有無全程錄音，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨所云，係專憑己見，對事實審法院認事、採證及證明力判斷職權之適法行使，或原判決已說明論斷之事項，任意爭論，俱非適法之第三審上訴理由。本件上訴非依據卷內資料為具體之指摘，不足據以辨認原判決已具備違法之情事，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日