最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七一七三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十九年九月二
十六日第二審判決（八十九年度上訴字第二四六四號，起訴案號：臺灣基隆地方法院
檢察署八十七年度偵字第四八三一號「原判決誤載為訴字第四九四號」），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣臺北地方法院判決定應執行有期徒刑一年（非法吸用安非他命部分論處有期徒刑六月，違反藥事法部分科處有期徒刑七月），嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，於八十三年八月三十一日入監執行，於入監執行前，復於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院論處有期徒刑七月確定，並與前案更定應執行有期徒刑一年六月，八十四年九月二十七日縮短刑期假釋出監，八十五年二月一日縮刑假釋期滿執行完畢，猶不知悔改。明知安非他命業經行政院衛生署列入化學合成類麻醉藥品管理，不得非法販賣，仍意圖營利，於八十七年一月十五日晚十一時許，在基隆市○○路某保齡球館內，以新台幣（下同）二萬元之價格出售七公克之安非他命予柯林榮祥施用並據之牟利，嗣於八十七年三月十一日上午一時許，上訴人又擬載柯林榮祥前往臺北縣板橋市某處購買安非他命時，在臺北縣汐止市○○路○段二三五號前為警當場查獲，扣得分裝袋五個等情。因而維持第一審法院論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，最輕法定本刑為五年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護案件。原審雖指定義務辯護人蔡文玲律師為上訴人辯護，原審審判筆錄內復有：「義（筆錄誤載為業）務辯護人蔡文玲為被告辯護，辯護意旨詳如辯護意旨狀所載」等字樣，但遍查全卷，並無蔡文玲律師提出之辯護意旨狀或上訴理由狀附卷，本件自與未經辯護無異，原審踐行之訴訟程序，於法顯有未合。（二）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不得採為判決之依據。卷附臺北市政府警察局大安分局警員石任珮書具之報告書，其內容乃記載警方人員在檢察官指揮下，帶同柯林榮祥追查毒品來源及聯絡、誘捕上訴人之過程。經核該份報告書乃警員石任珮依據親身經歷之事實作成，其自係居於證人地位，該份報告書核屬證人之書面陳述，原審未傳訊石任珮到庭為言詞之陳述，藉直接審理之方式對此項證據加以調查，即遽爾採納上開報告書作為認定事實之基礎（見原判決第三頁第五行至第十行），其採證於法有違。（三）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯
論終結，予以判決，自屬違背法令。而審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。依原審審判筆錄之記載，審判長就犯罪事實之訊問，僅詢問上訴人：「你明知安非他命業經行政院衛生署先於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理並禁止於醫療上使用，同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法販賣，猶意圖營利，於八十七年一月十五日，在基隆市○○路某家保齡球館內，以二萬元之價格出售七公克之安非他命予柯林榮祥施用，嗣於八十七年三月十一日上午一時許，你又擬載柯林榮祥前往臺北縣板橋市某處購買安非他命時，在臺北縣汐止市○○路○段二三五號前為警當場查獲，並扣得分裝袋五個？」，就檢察官起訴上訴人另基於概括之犯意，自八十六年十二月十五日起至八十七年一月十四日止，連續非法販賣安非他命予柯林榮祥、邱鍾文、方福進之事實，並未一一訊問，俾使上訴人就此等事實得為詳細之陳述（見原審卷第四六頁至第四九頁），即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。（四）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明係以證人柯林榮祥八十七年三月十一日警訊筆錄，作為認定事實證據資料之一。惟證人柯林榮祥在該次警訊中證稱：「八十七年一月十五日晚上二十三時，他（指上訴人）帶我到基隆市○○路一家保齡球館前向乙名男子買二萬元七公克之安非他命成交，現場那名男子拿給甲○○九公克之安非他命，甲○○並在當場抽取二公克安非他命的佣金，那名男子我不認識」（見偵五三０九號卷第十五頁），似意指售賣安非他命予伊之人，係一不詳姓名男子，上訴人祇是從中抽取部分安非他命之中間人。則原判決事實認定：「上訴人意圖營利，於八十七年一月十五日下午十一時許，在基隆市○○路不詳店名之保齡球館內，以二萬元之價格出售七公克之安非他命予柯林榮祥施用並據之牟利」，即與證人柯林榮祥上引警訊筆錄之內容不符，實情如何，有待查明。（五）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。卷查本件並未查獲上訴人意欲售賣牟利之安非他命或起獲柯林榮祥購自上訴人之安非他命扣案，原判決事實欄固依憑證人柯林榮祥在警訊及第一審之證述，認定上訴人於八十七年一月十五日售賣予柯林榮祥者係安非他命，惟依麻醉藥品管理條例第十三條之三：「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑」規定，證人柯林榮祥上開供述，顯然關係其本身涉犯之違反麻醉藥品管理條例犯行，得否因而獲得減輕，故其所為不利於上訴人之前開供述真實性若何﹖是否有補強證據﹖其對購得之物，有無發生誤認之可能﹖自應於判決理由內說明為此認定所憑之證據及理由，原判決就此未予說明，自屬理由不備。（六）按行為人如原有販賣安非他命營利之故意，於談妥價格後，並依約前往交易地點進行交易，此時即已著手實施販賣安非他命之行為，縱買受者原無買受安非他命之意思，其虛與之洽買毒品，僅意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，此時行為人與買受
人在事實上雖不能真正完成買賣安非他命之行為，然出賣人既有販賣安非他命之故意，且已著手實施，仍應論以非法販賣安非他命未遂罪名。證人柯林榮祥在警訊中證稱：「我今天（十日）約上午十一時許到大安分局警備隊後，開始以呼叫器000000000與『瑞明』聯絡，並於下午十六時左右與他聯絡上，當時因他身上沒有安非他命，所以他叫我等到今日（十日）晚上二十二時，他會跟我聯絡，我等到二十二時他與我聯絡並叫我去他家，但我騙他說他家不安全，所以我就約他在汐止力大保齡球館前見面，當時下午十六時我並告訴他我要向他買三萬元之安非他命，他並於八十七年三月十一日零時四十五分左右，駕駛自小客車到達力大保齡球館」（見偵五三０九號卷第十六頁背面），如若無誤，似意指柯林榮祥與上訴人業已談妥購買安非他命之價格並約定交易地點，嗣上訴人並依約前往該地點。則原判決事實認定上訴人原即有販賣安非他命營利之意圖，如若屬實，上訴人於八十七年三月十日、十一日是否已著手於非法販賣安非他命之行為，如已著手，此部分行為是否構成非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪名？此與論處上訴人罪刑之非法販賣化學合成麻醉藥品部分，是否有裁判上一罪關係而為起訴效力所及？關係上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品之行為是否屬連續犯，自應詳加查證根究明白。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項。應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由內敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應一併發回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命並經列為該條例所稱之第二級毒品。非法販賣安非他命之行為，於毒品危害防制條例第四條第二項亦有處罰，案經發回應注意比較適用，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日