最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七一三七號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 徐景星律師
盧立仁律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十六日第二審
更審判決（九十一年度上更㈠字第三七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十六年度偵字第一五四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人殺人未遂乙案緣於上訴人撫摸廖雅芳之頭髮，事為廖女之男友何劍龍知悉而起爭執，經老闆娘陳美惠勸解，何、林兩人始回座。嗣何劍龍一行人欲結帳時，遭上訴人瞪眼再起爭執，而引發殺機，但證人廖雅芳就上訴人撫摸其頭髮之時間、撫摸之部位之供述，前後不一，且證人陳美惠證稱，其未見上訴人有撫摸廖雅芳之頭髮，則廖雅芳之證言自不足採為上訴人不利之證據。證人陳美惠、楊揚證稱：上訴人與何劍龍等人並未在店內發生肢體衝突，店內桌椅未被撞亂，現場亦無打鬥跡象，原判決認定上訴人在何劍龍結帳時萌生殺意，即與事實不符。㈡證人江秉勳證稱：何劍龍持刀對上訴人下手時誤傷林家威，非為上訴人所傷，上訴人搶下何劍龍之兇刀加以反擊，係出於正當防衛，並無殺人犯意，此觀上訴人手臂、胸部亦受有刀傷自明。㈢上開兇刀如為上訴人所有，被害人必居於劣勢，逃命猶恐不及，豈有再追打上訴人之可能，且被害人於握有上訴人之兇刀，必將之呈庭供證，核無丟棄之理。㈣原判決依刑事訴訟法第三百九十九條為論罪之依據，有適用法則不當之違誤。㈤上訴人遭不白之冤，於民國八十六年八月一日割腕自殺住院五日，接受精神治療，顯見上訴人情緒不穩，則其於同月二十六日接受測謊，極可能失真而難以採信，原判決採為上訴人犯罪之佐證，即非有當云云。查原判決認定上訴人於八十六年五月二十一日凌晨二時二十分許，在台北市○○街四十七巷臨十之一號橋屋羊肉爐店內，因酒後拍打廖雅芳之肩膀及頭髮，何劍龍與林豪威如廁返回後得知上情，心有不滿，上前質問此事，上訴人即稱：「我說叫她幫我打電話是不行嗎？」，該店老闆娘陳美惠因擔心雙方發生衝突，及時勸解，何劍龍、林豪威二人始回座。約十分鐘後，林豪威結帳，與何劍龍、廖雅芳、施佩娟等人準備離去，上訴人即瞪視何劍龍等一行人，何劍龍反問其瞪什麼？上訴人竟揚言：「我是竹聯幫龍堂兄弟綽號小龍」等語，並擋於店門口前，而基於殺人之概括犯意，自其隨身攜帶之皮包內抽出水果刀一把，先刺向林豪威之腹部，林豪威不及防備，致腹部遭刺而受有左上腹穿刺傷合併內出血之傷創，何劍龍因視線為林豪威擋住，不知上訴人持有水果刀，上前阻止時，又遭上訴人刺向胸口，何劍龍亦猝不及防，左胸受有五乘三乘二公分及四乘三乘一公分之刀傷。但何劍龍與林豪威
仍負傷與上訴人扭打，致林豪威再受有右脇下穿刺傷之傷害，何劍龍亦受有左臀殺傷六乘三乘二公分、左小指殺傷三乘一乘一公分、左耳廓六乘０‧五乘０‧五公分及左側氣胸等傷，何劍龍及時奪下上訴人所持之水果刀，並隨手丟棄，始未再受傷，何、林二人經送醫急救，始免於一死。經警於現場扣得刀鞘一個。惟水果刀則遍尋無著等情。係依憑告訴人何劍龍、林豪威之指訴，核與證人廖雅芳、施佩娟、陳美惠、嚴華等人之證言相符，並有診斷證明書、測謊鑑定報告書暨扣案之刀鞘等證據，資以證明上訴人有殺人未遂之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續殺人，未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：當日並無調戲廖雅芳或向告訴人何劍龍挑釁，而係何劍龍無緣無故過來搭其肩膀，雙方起爭執後，何劍龍先行持刀傷人，其為自衛，始奪刀刺傷何劍龍，並將奪下之刀子丟棄，何劍龍復撿起刀子追來，其見狀即持椅子抵抗，但何劍龍又將刀子交給林豪威，林豪威欲持刀刺傷上訴人時，為其奪下刀子，為求自衛，才刺傷林豪威云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查上訴人確拍打廖雅芳之頭髮，事為何劍龍、林豪威知悉而上前質問致生爭執，嗣為陳美惠勸開，已據廖雅芳、施佩娟、何劍龍、林豪威供述明確，雖證人廖雅芳對於其遭拍打頭髮之過程前後所供不一，但其對於拍打頭髮事實之陳述並無二致，自可認為真實，則其證言即非不得採為證據。㈡本件原判決認定上訴人係於揚言：其為竹聯幫龍堂兄弟綽號小龍等語，並擋於店門口時萌生殺人之概括犯意，自其隨身攜帶之皮包內抽出水果刀一把，先後刺傷何劍龍、林豪威之腹部而認定上訴人犯有殺人之事實，業據原判決於理由㈡部分中敘述明確，雖證人陳天寶結證：其係在撫遠街四十巷內發現血跡等語（見原審更審卷第一六０頁），但因上訴人於殺人後，雙方互有拉扯、追逐之故，要難以血跡留於店外，遽認殺人之犯意係萌生於店外，原判決認定上訴人於店門口萌生殺意，即無不合。㈢又證據之取捨為事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，查原審就上訴人如何先持刀殺人，嗣為何劍龍搶去兇刀加以丟棄，並以上訴人上開行為非屬正當防衛及證人江秉勳並非始終在場，所見僅係片斷而非全貌，是其供述尚不足以採為上訴人有利之證據，於理由中詳加說明，其採證尚與證據法則無違，此外，內政部警政署刑事警局測謊鑑定報告亦未敘明上訴人有不適合測謊之特殊情形，則原判決採該鑑定報告為補強證據，即無不合。㈣按刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段明定，被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決，乃原判決以上訴人罪證明確而為罪刑之宣告，是其論結欄引用同法第三百九十九條，應為顯然之錯誤，為裁定更正之問題，尚非為上訴第三審法院之理由。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日