最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七０七八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十九年十月三日第二審判決（八十九年度上訴字第一三八七號，起訴案號：台灣彰化
地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因恐仇家尋釁，乃於民國八十八年十一月二十五日下午六時許，向綽號「阿淮」之男子借用仿「ＣＯＬＴ廠」半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成可發射子彈，具有殺傷力之手槍一把，及以玩具子彈改造而具有殺傷力之子彈一發，並攜回其位於彰化縣彰化市○○街一二一巷八弄十一號居處三樓頂樓廢棄鐵皮夾縫中予以藏放，而未經許可，無故持有之。嗣於同年十二月九日晚上十時二十分許，被警查獲，並扣得前揭改造之手槍一把（含彈匣一個）及子彈一發等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。惟查：按司法警察（官）執行搜索時，除有（八十九年二月九日）修正前刑事訴訟法第一百三十條及第一百三十一條第一項各款所列得逕行搜索之事由以外，均應用搜索票。而搜索票應記載一、應搜索之被告或應扣押之物。二、應加搜索之處所、身體或物件。搜索票於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名。此觀之（八十九年二月九日）修正前刑事訴訟法第一百二十八條、第一百三十條及第一百三十一條規定甚明。從而，司法警察（官）若未得有搜索票，亦無前述得逕行搜索之情形，而逕對人民實施搜索者，其搜索之程序即非適法。又按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公正公平，以保障人權。因之，執法機關執行搜索，應確實依據刑事訴訟法及其他有關法令規定之程序為之。若執法機關違背刑事訴訟法或其他相關法令之規定執行搜索，因而取得之證據，應否排除其證據能力，亦應就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖，客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法搜證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。若該違法搜索違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難以抑制執法機關違法之搜索，則就該項違法搜索所取得之證物，應予排除，始符公平正義原則。原判決認定上訴人有未經許可無故持有槍枝及子彈之犯行，無非以上訴人在警訊時之自白，及警方在上訴人租住處搜索查獲前揭改造之手槍一把及子彈一發，為其主要之論據。惟據上訴人在原審具狀辯稱：偵查員林世明等十餘名員警於八十八年十二月九日，持台灣台中地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票，越區至彰化市○○街一二一巷八弄十一號其租住處搜索，其搜索票上記載受搜索人姓名為「鍾華雄」，並非上訴人，而所記載應加搜索之處所為「彰化市○○路○段一四九巷三六號」，亦非伊之居住所。經上訴人之妻何淑鶯當場質疑，警員始抄填伊住處門牌，並訊問其姓名後，將之填載予搜索票內，其搜索程序
並不合法。且警方係在伊住處隔壁十三號頂樓所放置之烤漆浪板中起獲上開改造手槍及子彈，非在伊住處查獲，該槍、彈並非伊所有等語（見原審卷第二十二頁、第二十三頁）。而依本件警方持以至上訴人租住處搜索之搜索票影本觀之，其「受搜索人姓名欄」係記載「鍾華雄」，而上訴人之姓名「甲○○」則記載於該欄左側之邊線上；而其「應加搜索處所」欄除記載鍾華雄之住址「彰化市○○路○段一四九巷三六號」之外，另在其左側加註上訴人之租住處「彰化市○○路○○街一二一巷八弄十一號」。則上訴人前揭所辯，似非全屬無稽。究竟警方搜索上訴人前揭租住處，所持搜索票中上訴人之姓名及其地址部分，係於該搜索票核發時即已記載完備，抑或事後始由警員自行加註？有無上訴人所述之不合法情形？又該搜索票所記載之另一受搜索人「鍾華雄」，與上訴人涉嫌犯罪有何關聯？何以將其二人併列於同一張搜索票之內？以上疑點與判斷警方搜索上訴人住處之程序是否合法，以及該次搜索所查扣之槍枝及子彈得否作為適法之犯罪證據有關，自有先予調查釐清之必要。原審對以上疑點未詳加根究明白，復未說明上訴人前揭所辯何以不足採信之理由，依上說明，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。又原判決以警方查扣之五發子彈中，其中一發具有殺傷力，其餘四發均無殺傷力，而僅就上訴人無故持有該具有殺傷力之子彈一發部分予以論罪科刑。惟依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書之記載觀之，該查扣之五發子彈，其中一發係加裝「直徑八ｍｍ金屬彈頭」之子彈（此發子彈經鑑驗結果，不具殺傷力）。另四發則係加裝「直徑六．五ｍｍ金屬彈頭」之子彈；該四發子彈中，採樣二發試射結果，其中一發，認具有殺傷力，另一發，則認不具殺傷力。惟其對於另外二發子彈是否具有殺傷力？則未加以說明（見偵查卷第十頁）。則該二發子彈能否供槍枝擊發使用？是否亦具有殺傷力？即有不明。原審對於上開二發子彈是否亦具有殺傷力，未一併調查明白，遽認查扣之五發子彈中僅其中一發具有殺傷力，亦嫌調查未盡。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十六 日