臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第633號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 黃勇雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第14400 號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因及甲基安非他命（起 訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例管制之第一級 、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於意圖販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意而持有之 ，並以電子秤、塑膠鏟管及夾鏈袋進行分裝。嗣於民國94年 6 月21日凌晨4 時30分許，駕駛車號BA-8012 號自小客車行 駛於高雄市○○區道路時遭警欄檢，竟因一時心虛，隨即驅 車逃逸，於逃逸過程中，將其所有置於上開自小客車內之背 包1 個【內含海洛因4 小包、甲基安非他命1 小包、電子磅 秤1 台、夾鏈袋1 包、小剪刀2 支、塑膠鏟管1 支等物】自 車內向外丟棄於地，終為警在同市區○○路攔獲，並自路邊 取回上開乙○○所丟棄之背包。於同日11時49分，乙○○被 查獲後在警局製作筆錄之際，甲○○以行動電話門號000000 0000號撥打乙○○所持有之門號0000000000號行動電話，為 警員蔣曜同接聽，甲○○誤認警員蔣曜同為乙○○，即向其 表示欲購買毒品施用，並約定於高雄市○○區○○路與藍田 路口燦坤電器公司後方之空地進行交易，經警依約前往，始 查獲上情，並自甲○○身上查獲內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌 云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。再按犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實，同法第154 條第2 項亦有明文。而 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。且依刑事訴訟法 第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證
據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第 128 號判例要旨足參。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高 法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。三、本件公訴人認被告乙○○涉有意圖販賣而持有第一級、第二 級毒品犯行，無非係以被告供承0000000000號行動電話係伊 持用、背包係伊所有及在伊身上扣得帳單1 張之事實、證人 即警員歐承鑫、蔣曜同證述查獲被告及甲○○之經過、證人 甲○○證述確於燦坤電器公司後方空地為警查獲及從伊身上 扣得0000000000號行動電話之事實，並有上開物品扣案及海 洛因鑑定通知書、0000000000號行動電話通聯記錄附卷等件 ，資為論罪依據。
四、訊據被告固坦承扣案之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、 夾鏈袋、小剪刀、塑膠鏟管、0000000000號行動電話等物為 其所有，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒 品之犯行，辯稱：伊所持有之海洛因、甲基安非他命都是要 供自己施用的，電子磅秤是買毒品時怕被佔便宜要用的，帳 單是伊當時在同喜公司工作，負責記員工預支薪水、跑業務 時帶公司零錢出去之數額而做成之記錄，伊沒有接到000000 0000號行動電話打來的電話，不清楚警員在電話裡和對方說 些什麼等語。經查：
㈠證人蔣曜同曾於檢察事務官詢問及本院審理時到庭證稱：被 告於94年6 月21日被查獲持有毒品後，在警局接受警方詢問 時，有人打電話給被告的行動電話，伊把電話接起來，來電 者沒確認接電話的人的身份，就說要2 張，伊問要2 張何東 西，對方回答糖果，在伊的經驗、認知中，「1 張」就是「 （新台幣）1 千元」，「糖果」是指安非他命，對方說他從 左營要過來，伊問要在何處交易，對方說在上次的地方，伊 說那麼多地方，不清楚他說的地方所指為何，最後對方就約 在德明路燦坤的後面，伊就和同事歐承鑫一起前往燦坤，在 約定地點看到甲○○，伊逮捕甲○○並按他所持行動電話的 重撥鍵，就出現被告上開行動電話號碼，伊認得甲○○的聲 音就是打電話來的人的聲音等語（見偵卷第73頁、本院95年 5 月29日審判筆錄），證人歐承鑫亦於檢察事務官詢問及本
院審理時到庭證述：同事蔣曜同接完被告的電話後，向伊說 有人要向被告買毒品，約在燦坤電器公司後面，邀伊一起去 埋伏，到了燦坤後面的小巷子，那裡只有甲○○1 人和他的 機車，有確認過撥給被告的電話就是從甲○○的行動電話撥 出來的等語（見偵卷第72、73頁、同上審判筆錄），此外， 並有0000000000號行動電話通聯記錄1 份附卷可考，堪認案 外人甲○○確曾於94年6 月21日撥打被告持用之0000000000 號行動電話，向接電話者（即警員蔣曜同）表示要購買第二 級毒品甲基安非他命無疑。
㈡按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有， 嗣始起意販賣者而言。查本件被告於94年6 月21日4 時30分 許經警查獲持有海洛因4 小包（合計淨重4.18公克，空包裝 重1.37公克）、海洛因混合甲基安非他命1 小包（淨重0.29 公克，空包裝重0.2 公克）、甲基安非他命2 小包（合計驗 前淨重0.64公克，驗後淨重0.6 公克）、電子磅秤1 台、夾 鏈袋1 包、小剪刀2 支、塑膠鏟管1 支之事實，業據被告坦 承不諱，並有法務部調查局94年10月3 日調科壹字第220020 932 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6 月20日編號0000-000、0000-000號檢驗報告各1 紙在卷足佐 ，堪信為真實。而如前所述，案外人甲○○雖曾撥打被告持 用之行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命，惟被 告本人並未接聽該通電話、亦未答應出售第一級毒品海洛因 或第二級毒品甲基安非他命予甲○○，難認被告於買入海洛 因、甲基安非他命後，有因甲○○來電表示要買安非他命而 起意販賣上開第一級、第二級毒品之情形，亦難因甲○○有 意向被告購買安非他命，即認被告必然有要出售第一級、第 二級毒品之意願，且公訴人復未提出其他積極證據證明被告 於買入海洛因、甲基安非他命後，已在何時、何種情況下起 意販賣，自無從認定被告有意圖販賣而持有第一級、第二級 毒品之行為。
㈢被告於94年6 月21日為警查獲時，本身即有施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，採尿送驗結果亦 呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，業經被告自承在卷 ，復有高雄市立凱旋醫院94年7 月4 日濫用藥物尿液檢驗報 告（檢體編號D0916） 、濫用藥物尿液檢體監管記錄表各1 紙附卷可稽，堪認屬實。而被告雖於上開時、地經警查獲持 有海洛因4 小包（合計淨重4.18公克，空包裝重1.37公克） 、海洛因混合甲基安非他命1 小包（淨重0.29公克，空包裝 重0.2 公克）、甲基安非他命2 小包（合計驗前淨重0.64公
克，驗後淨重0.6 公克）等毒品，惟被告既有施用海洛因、 甲基安非他命之習慣，自有購入該等毒品以供施用之需要， 且本案查獲之第一級、第二級毒品數量不多，公訴人復未舉 證證明被告係基於販賣第一級、第二級毒品之犯意而購入上 開海洛因、甲基安非他命，是尚難認定被告有基於販賣之犯 意而購入海洛因、甲基安非他命之行為。至被告持有之電子 磅秤1 台、夾鏈袋1 包等物，雖可用以分裝海洛因、甲基安 非他命，惟分裝後之毒品並非必然供出售之用，被告亦可能 為自己施用、攜帶之方便而分裝毒品，故難因被告持有上開 電子磅秤、夾鏈袋等物，遽認被告有販賣第一級、第二級毒 品之意圖。
㈣又自被告身上查獲之帳單1 紙固記載「扁鑽0000-000-0000- 0000」、「阿昌4000」、「黑甘5000」、「阿芬3500」、「 小金1000」等人名（綽號）、數字，惟被告辯稱其曾於「同 喜公司」工作，工作內容包括記錄公司其他員工預支薪水、 跑業務時帶公司零錢出去之數額，上開帳單即記錄「扁鑽」 、「阿昌」等同事向公司預支薪水或跑業務時帶公司零錢出 去，應還給公司之金額等語。由上開帳單所載內容觀之，無 從認定「扁鑽」等人即係向被告購買毒品之買家或所載數字 即「扁鑽」等買家購買毒品之金額，公訴人復未提出任何證 據證明上開帳單係被告販賣第一級、第二級毒品予他人之記 錄，該帳單自不得據為對被告不利之認定。另證人蔣曜同雖 證稱甲○○曾在電話中表示要在「上次的地方」交易毒品等 語，已如前述，惟甲○○所說「上次的地方」等語僅能證明 被告與甲○○極可能曾見過面，無從憑以認定該2 人見面目 的為何、被告是否在上次見面時有販賣或轉讓第一級、第二 級毒品予甲○○之行為，而被告與甲○○均否認渠2 人間曾 有交易第一級、第二級毒品之行為，卷內亦無其他證據足證 被告於94年6 月21日以前有販賣第一級、第二級毒品予甲○ ○之行為，是尚難認定被告曾販賣第一級、第二級毒品予甲 ○○，或被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為 。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不 致於有所懷疑，而得確信被告確有意圖販賣而持有第一、二 級毒品犯行之程度，本院自無從形成被告犯有該罪之確信， 此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之 上開犯行，難認被告確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒 品之犯行。惟按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之 意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第 1 項、第2 項之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一
級、第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販 賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。故起訴之基本事實如 為持有第一級、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸 出上開範圍，自應就其持有第一級、第二級毒品之犯行予以 審理，最高法院89年度台上字第2235號判決意旨可資參照。 本件被告確有持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之行為，前已敘明，雖無證據足以證明其係基於意圖販 賣之意思而持有，本院仍應就其持有第一級、第二級毒品之 犯行予以審理。又被告本有施用海洛因、甲基安非他命之習 慣，持有上開海洛因、甲基安非他命係供己施用之用，業據 其供述在卷，則被告持有第一級、第二級毒品之低度行為， 自應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，而被 告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯行，業經臺灣高等法院高雄分院於94年10月26日以94年度 上訴字第1191號分別判處有期徒刑1 年、6 月，合併定應執 行刑為有期徒刑1 年5 月，並於同年11月21日確定在案（下 稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參 ，則被告本件持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯行，已為前案確定判決效力所及，公訴人竟就該曾 經判決確定之同一案件，向本院重行起訴，並於95年3 月1 日繫屬本院，揆諸前揭說明，本件應為諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
法 官 楊筑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 7 月 14 日 書記官 林靜慧