最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六八八九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三十日第二審更
審判決（八十九年度上更㈠字第六八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
六年度偵字第一六四四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警訊時，雖坦稱其為男客做指、油壓按摩，並撫摸男客生殖器官至射精，時間八十分鐘，收費新台幣（下同）二千元，但依警方對其訊問之內容觀之，該項供述應僅指上訴人於查獲日為男客謝忠興之服務內容及收費標準，且上訴人於警訊時所稱伊與女服務生五五分帳，亦不涉色情按摩，原判決作為認定上訴人經營俗稱半套之色情按摩店，由服務生小姐為男客撫摸生殖器，直到射精，時間八十分鐘，每次收費二千元，其並與女服務生對半分帳等犯罪事實之證據，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人謝忠興於警訊時所稱：上訴人在伊生殖器上撫摸，直到射精，時間是八十分鐘，收費二千元等語，亦係指查獲時上訴人對伊之服務項目及收費標準而已，原判決竟採之作為認定上訴人僱用林姓、陳姓二成年女子，由林姓、陳姓二女子或上訴人自己為男客做色情按摩之猥褻行為之證據，亦有採證不依證據之理由矛盾。㈢、證人謝忠興於原審上訴審審理中作證時，已明確證明伊除於案發日有要求上訴人為其作色情按摩外，其以前至上訴人所營之護膚中心均只作純按摩，原判決竟採該證人嗣於原審調查時與其前述證言矛盾之證詞為證，自有可議，且縱認該證人之前二次至上訴人所營之護膚中心有為色情按摩，亦為上訴人所不知，原判決竟憑證人謝忠興於原審之證言，遽認上訴人知情並犯罪，尚屬理由不備。㈣、上訴人並無前科，且與夫離婚多年，又需扶養幼兒，請准予緩刑宣告云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於民國八十五年十二月初，與其不知情之弟蔡中信（已經原審判決無罪確定）合資頂下於台北縣三重市○○○路○○○號六樓之油壓護膚中心。竟自八十六年五月間起意圖營利，僱用林姓、陳姓二不詳姓名年籍成年女子擔任服務小姐，上訴人自己亦兼任該護膚中心之服務小姐，在上址由林姓、陳姓女子或上訴人為男客為色情按摩之猥褻行為，即由女服務生為男客作油壓按摩，並以手撫摸男客生殖器至射精為止（俗稱半套），收費方式為每次八十分鐘，代價二千元，由上訴人與服務小姐五五分帳從中抽取一千元，並賴此維生，以之為常業。嗣於八十六年七月三十日下午十七時許，第三次前往該店消費之男客謝忠興前往上
址欲做色情按摩，因林姓、陳姓小姐已下班，乃由上訴人在謝男身上油壓按摩，並撫摸其生殖器直到射精，完畢後，旋為警查獲等情，係以上訴人於警訊中坦稱：男客洗澡後，全身赤裸躺在油壓床上，伊就以雙手在男客身上做指、油壓按摩，並撫摸男客生殖器官，直到射精為止，時間八十分鐘，收費二千元，伊與女服務生五五分帳等語，核與證人謝忠興在警訊中所供：伊全身赤裸躺在床上，上訴人用手在伊身上做指、油壓，並在伊生殖器官撫摸，直到射精，時間八十分鐘，收費二千元等語，及其於檢察官偵查中所供：費用係一節八十分鐘，二千元，撫摸生殖器至射精為止等語，暨其在原審審理時結證稱：伊於八十六年七月間確實前去該美容護膚店做色情按摩三次，每次價格均二千元，前兩次與第三次一樣，均有色情按摩，且其服務內容均相同等語相符。且上訴人自承其於頂下該護膚中心後，確曾僱用林姓、陳姓二位成年服務小姐，而證人謝忠興於原審上訴審或原審調查時亦供稱：伊之前即去過該護膚中心，當時是上訴人以外之其他小姐幫伊按摩的，但在該店客廳有看到上訴人，查獲日是伊第三次去該店等語。雖證人謝忠興於原審上訴審調查時並證稱：伊前二次至該護膚中心都是純按摩，第三次是伊問上訴人有無特別服務，上訴人才幫伊作半套云云，惟證人謝忠興在警訊、檢察官偵查及原審調查中對其於每次按摩之費用為二千元一節，始終證述一致，而上訴人嗣於一審審理中亦供稱其護膚中心純按摩八十分鐘係收費一千八百元，顯見消費二千元應係包含色情按摩之代價無誤，是證人謝忠興在原審上訴審調查時之前述證言，顯係為上訴人卸責之詞，應無可採。又依上訴人在警訊所供，其經營之護膚中心，每次按摩收費二千元，且與店內陳姓、林姓女服務生五五分帳等情，則上開色情按摩顯非林、陳二女所自為，故上訴人應係意圖營利而經營色情按摩，並與服務小姐對半拆帳牟利無誤。另上訴人提供店面營業，有固定之場所，並僱用二名服務小姐，其本身亦兼任服務小姐，有相當之規模，至被查獲止，復已經營逾兩個月，顯係恃此維生而以之為常業。因認上訴人確有修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利，使人為猥褻之行為為常業犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊與林姓、陳姓女子從事之服務項目，僅指壓、油壓之純按摩而已，並不包括撫摸男性生殖器之猥褻行為，事發當日伊係出於謝忠興臨時要求，始額外替其服務云云，乃卸責之詞，不足採信等情，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、由上所述，原判決並非僅以上訴人及證人謝忠興在警訊時之供證，資為其認定本件犯罪事實之證據，且原判決亦已對證人謝忠興於原審上訴審調查時所證，其先前二次至上訴人所營之護膚中心，只係作純按摩而已乙節，乃為上訴人卸責之詞，應無可採，敘明其理由，故上訴意旨㈠、㈡、㈢，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於請求緩刑，既不涉原判決違背法令問題，亦非第三審上訴之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
Ａ