最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六八七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 彭大勇律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月
二十日第二審判決（八十九年度上易字第三四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十七年度偵字第二六０六、三七０一、六九三０號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為位於台南市○○路○段一二０號十一樓「錢櫃視聽中心」、「兔女郎飲食店」，及同市○○街一五六號十二樓「金絲貓視聽歌唱中心」之實際負責人。因甲○○曾有退票記錄，乃由「兔女郎飲食店」服務生陳一豪（另由檢察官處分不起訴確定）掛名為「兔女郎飲食店」及「金絲貓視聽歌唱中心」之負責人，並與美商美銀賓旭信用卡股份有限公司（下稱賓旭公司）簽立信用卡特約商店合約書，而取得該公司授權使用之刷卡機。復以陳一豪之名義分別在台灣土地銀行東台南分行（下稱土銀東台南分行）、台南區中小企業銀行大同分行（下稱台南中小企銀大同分行）開設帳號「000000000000號」及「0000000000000000號」之乙種活期儲蓄存款帳戶，以分別作為「兔女郎飲食店」、「金絲貓視聽哥唱中心」與賓旭公司信用卡往來交易之帳戶。陳一豪開戶後即將上開二本活期存款存摺、印鑑章及提款卡交由甲○○使用，而未予過問。甲○○遂與劉育坤（由原審另案審理）二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，並以牟取重利為營生之職業。由劉育坤自民國八十六年十二月間起，在中華日報刊登「電話借款、任何卡均可借」、「女性經營、超額可」、「額內九０、額外七五、專刷大額」之廣告，並留下「0000000號」或「0000000號」電話，以從事刷卡借款之地下錢莊行業。又以每月租金新台幣（下同）九萬元之代價，向甲○○租得賓旭公司授權「金絲貓視聽歌唱中心」使用之刷卡機、信用卡專用印鑑、簽帳單，及「錢櫃視聽歌唱中心西門分店」信用卡交易匯款專用存摺等物後，即以上開刷卡機及其所經營「詩婷服飾精品名店」之刷卡機，從事刷卡借款之地下錢莊行業。甲○○、劉育坤並提供「金絲貓視聽歌唱中心」之刷卡機，由不詳姓名之人分別於八十七年一月二十一日、二十二日，持如原判決附表所示原持卡人之信用卡，並偽造他人之署押於簽帳單上，而向劉育坤貸得款項。劉育坤負責以如原判決附表所示之不實消費簽帳單十三張為憑，連續將此不實之事項登載於其業務上所作成之請款單上，而寄送由賓旭公司代向信用卡發卡銀行請款，使賓旭公司及信用卡發卡銀行均陷於錯誤，而共匯款四十二萬六千三百四十九元（扣除手續費九千五百九十一元）至前開以陳一豪名義開設之台南中小企銀大同分行「0000000000000000號」乙種活期儲蓄存款帳戶內，足以生損害於發卡銀行、信用卡所有人黃文章等人及賓旭公司。甲○○又於同年一月十六日貸款給不詳姓名之人，並接受該不詳姓名之人冒用施銘峰及王福財所有之大眾商業銀行及台新銀行股份有限公司（下稱台新銀行）信用卡，並於「金絲貓視聽歌唱
中心」簽帳單刷卡消費金額各為二萬二千四百元及九千五百元，再以同上不實登載之方法，致賓旭公司陷於錯誤而匯進該二筆款項至前開帳戶內。劉育坤並另以其所有之「詩婷服飾行」經營地下錢莊業務，趁溫秀端（下稱溫女）急迫之際，於八十七年二月十五日貸款三萬一千元予溫女，且明知溫女實際上並無消費行為，而偽以刷卡消費方式，製作不實之消費簽帳單，交溫女簽名，佯為購物刷卡消費金額三萬四千五百元，而由劉育坤從中收取月息十分之與原本顯不相當之高利。嗣經美國銀行風險管制組及台新銀行信用卡中心分別發現甲○○經營之「錢櫃視聽歌唱中心」，於八十七年二月十四、十五日，出現有人盜刷劉勝得、陳建榮、王新智被偽造信用卡之記錄，及盜刷楊永中、簡有義、陳信霖已掛失止付信用卡之記錄，致為賓旭公司發現而拒絕核准該項交易。上訴人甲○○、乙○○二人均意圖為自己不法之所有，並基於詐欺、行使偽造文書及以重利為常業之概括犯意聯絡，自八十六年十一月二十八日起，迄八十七年二月十八日止，由乙○○在中華日報刊登「信用卡，九五折，二四Ｈ」之廣告，並以乙○○家中之「0000000號」電話作為聯絡工具，經營刷卡借款之地下錢莊業務。乙○○自八十六年十月間起、迄八十七年一月二十七日止，利用其代「錢櫃視聽中心」收帳之名義，以「錢櫃視聽歌唱中心」之刷卡機從事地下錢莊業務。而趁何德樸、唐全祿二人急迫、輕率之際，各於八十六年十一月二十九日，及同年十二月二十六日，以「假刷卡真借款」方式，分別貸與何、唐二人二萬元及一萬五千元。但各要求其刷卡金額為二萬二千三百元、一萬八千五百元，而收取與原本顯不相當之月息十分重利，並以此為常業。甲○○為從事該視聽歌唱業務與賓旭公司簽約之實際負責人，復依據前開不實之消費簽帳單，連續將之登載於其業務上所作成之請款單上，而彙送至賓旭公司代向信用卡發卡銀行請款，使賓旭公司及前開借款人之發卡銀行均陷於錯誤，而於請款後三天許即依刷卡金額如數匯至前述「錢櫃視聽中心」帳戶內，由乙○○朋分所詐得款項之三成等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知犯罪嫌疑及罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴書法條或罪名而為判決，或基於審判不可分關係，擴張起訴事實之範圍，而併就起訴書所未記載之犯罪事實加以審判者，自應依上開規定於審判期日前踐行上開告知程序，以使被告能適時知悉，而有提出辯解及防禦之機會，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條，或擴張起訴事實之範圍而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件公訴人就重利部分起訴之法條及罪名為刑法第三百四十四條之普通重利罪，且其犯罪事實欄內亦未記載上訴人等有行使業務上登載不實文書之犯罪事實。原判決變更起訴法條，就上訴人等被訴普通重利罪部分，改論以刑法第三百四十五條之常業重利罪；並擴張起訴事實，併就起訴書所未記載之行使業務上登載不實文書部分予以論究。然並未依上開規定於審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第四十五頁、六十八頁、七十八頁、八十七頁、一一四頁、一二四頁、一四五頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。又原判決變更檢察官起訴法條而為判決，然其據上論結欄漏引刑事
訴訟法第三百條，以為其變更起訴法條判決之依據，亦有疏漏。㈡、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定，詳細記載，始足以為論罪科刑之依據。原判決事實欄第一段內認定：甲○○、劉育坤持「金絲貓視聽歌唱中心」之刷卡機，分別於八十七年一月二十一日、二十二日，由不詳姓名之人持如原判決附表所示之信用卡，並偽造他人之署押於簽帳單上，而向劉育坤貸得款項。由劉育坤負責以如原判決附表所示之不實簽帳單十三張為憑，連續將此不實事項登載於其業務上所作成之請款單上，而寄送由賓旭公司代向發卡銀行請款；使賓旭公司及發卡銀行均陷於錯誤，而匯款四十二萬六千三百四十九元至前開以陳一豪名義開設之活期儲蓄存款帳戶內等情（見原判決第三面第八行至第十七行）。認甲○○與劉育坤此部分所為，係共犯常業重利、行使業務登載不實文書及詐欺取財等罪。惟其對於所謂「不詳姓名之人」云者，究係指一人？抑或指數人？其偽造署押之枚數及內容如何？其實際向劉育坤借得之款項若干？支付之利息多寡？是否與原本顯不相當？劉育坤據以登載之請款單共有幾張？其登載不實之內容如何？以及劉育坤何時向賓旭公司請款？賓旭公司又於何時匯款至前開陳一豪名義之存款帳戶內等攸關上開罪名成立之重要事項，均未於事實欄內詳加認定記載，依上說明，自有可議。又原判決事實欄第一段內另以：甲○○又於八十七年一月十六日貸款給不詳姓名之人，並接受該不詳姓名之人冒用「施銘峰」及「王福財」所有之大眾商業銀行及台新銀行信用卡，於「金絲貓視聽歌唱中心」簽帳單刷卡消費金額各為二萬二千四百元及九千五百元，再以同上不實登載之方法，致賓旭公司陷於錯誤，而匯進該二筆款項至前開帳戶內等情（見原判決第三面倒數第二行至第四面第三行）。認甲○○此部分所為亦併觸犯常業重利、行使業務登載不實文書及詐欺取財等罪。惟其對於甲○○貸款予該「不詳姓名之人」之金額若干？收取之利息多寡？是否與原本顯不相當？該「不詳姓名之人」有無在簽帳單上偽造「施銘峰」、「王福財」之署押？甲○○何時向賓旭公司請款？賓旭公司又於何時匯款至前開帳戶內？其實際匯款之金額若干？有無扣除信用卡交易之手續費？等攸關上開罪名成立之重要事項，亦未於事實欄內詳加認定記載，復未說明其何以無法詳加認定記載之原因，依上說明，均不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈢、原判決事實欄第一段即第四面第三行倒數第三字起，至同面第八行第四字所敘述之事實，即「劉育坤尚且另以其所有之『詩婷服飾行』經營地下錢莊業（務），趁客戶溫秀端急迫之際，於八十七年二月十五日，溫秀端向劉育坤借款三萬一千元，……劉育坤從中收取月息高達百分之十顯不相當之高利。」等情。倘若無訛，該部分既係劉育坤另以其自己所經營之「詩婷服飾行」（刷卡機）經營地下錢莊業務，並非以甲○○所提供之「金絲貓視聽歌唱中心」刷卡機借款予溫女。則甲○○就此部分是否知情？有無與劉育坤共犯？即非全然無疑。究竟甲○○與上述犯罪事實有無關聯？其有無參與此部分之犯罪？原審未予查明釐清，理由內亦未加以說明，遽將劉育坤上開犯罪事實一併記載於本案之事實欄內，似欠妥當。㈣、原判決以乙○○分別貸與何得樸、唐全祿二萬元及一萬五千元，但各要求其刷卡金額為二萬二千三百元、一萬八千五百元，謂上訴人等此部分借款所收取之利息為「月息十分」，係與原本顯不相當之重利，而論以常業重利罪。惟並未說明其憑以認定此二筆借款之利率均為「月息十分」之依據或其計算之方法，尚嫌理由欠備。又依原判決事實欄第一段內記載觀之：賓旭公司及發卡銀行係就刷卡金額扣除手續費用後，始將其餘額匯至上開
以陳一豪名義開設之帳戶（見原判決第三面倒數第四、五行）。惟原判決事實欄第二段內則記載：甲○○依據何得樸、唐全祿前揭不實之刷卡消費簽帳單，並將之登載於請款單上而彙送至賓旭公司代向發卡銀行請款，使賓旭公司及借款人之發卡銀行均陷於錯誤，而依「刷卡金額」如數匯至前述「錢櫃視聽中心」帳戶內等情（見原判決第五面第十行至第十四行），其事實之認定前後似有矛盾。究竟發卡銀行及賓旭公司匯款之金額有無預先扣除手續費？若有，其扣除之金額若干？此與判斷上訴人等此部分詐得之金額若干有關，自有併予查明釐清之必要。原審未予查明，而為上開矛盾之記載，亦有調查未盡及理由矛盾之違誤。再原判決事實欄第一段內認定：前揭不詳姓名之人係持如原判決附表所示「原持卡人之信用卡」向劉育坤借款，並偽造他人署押在簽單上等情（見原判決第三面第九行至第十一行）。但其理由第二段第㈢小節內卻說明現場查扣之盜刷消費簽帳單十三張均係被人以「偽造信用卡」盜刷云云（見原判決第六面最末一行及第七面第一行），前者謂「原持卡人之信用卡」，後者則謂「偽造（之）信用卡」，前後矛盾，併有可議。㈤、按刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第三十一條第一項之規定，而論以共同正犯之必要。原判決就乙○○所犯行使業務上登載不實文書罪部分，認其係無上開身分之人與有該身分之甲○○共同實施犯罪，而援引刑法第三十一條第一項之規定，論以共同正犯，依上說明，其適用法則自有違誤。㈥、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決主文第三項中第二行所記載之「……中心西門分店』信用卡匯款專用之土地銀行存摺壹本、『錢櫃視聽中心西門分店』印」等三十三字，在同項第三行內又重覆記載一次，已有未洽。且原判決主文第三項內諭知將「錢櫃視聽中心西門分店印壹枚」沒收；然其理由第六段內卻說明「錢櫃視聽中心西門分店印鑑章二枚」沒收（見原判決第十三面倒數第三行），前後並不一致。又原判決理由第六段內已說明：「詩婷服飾精品名店」刷卡機一台、「兔女郎飲食店」（中、英文印鑑章各一枚）、「（詩）婷服飾精品名店」印鑑章一枚，為被告（即上訴人等）所有，供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收云云（見原判決第十三面倒數第四行至第十四面第一行）。然其主文內對於上開應沒收之物，均未加以記載，亦有主文與理由矛盾之違誤。又原判決主文第三項末尾諭知將「讓渡書壹紙」沒收，惟其事實欄內並無關於該「讓渡書一紙」之記載，理由內亦未說明其憑以將該「讓渡書一紙」宣告沒收之依據及理由，亦有理由不備之違法。㈦、按刑法第二百十九條關於沒收之規定，係同法第三十八條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。是以偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，亦不論是否搜獲扣案，均應依上述特別規定宣告沒收之。原判決認定甲○○於八十七年一月十六日接受不詳姓名之人冒用「施銘峰」及「王福財」所有之銀行信用卡，而於「金絲貓視聽歌唱中心」簽帳單刷卡消費二萬二千四百元及九千五百元等情；並於理由內說明該簽帳單上有偽造之「施銘峰」署押一枚云云（見原判決第三面最末一行至第四面第二行，第十二面倒數第五行）。倘若無訛，則上述偽造之「施銘峰」署押一枚，不論是否為甲○○或劉育坤所偽造，均應依上開規定宣告沒收，始屬合法。乃原判決竟以該偽造之署押無法證明係朱、劉二人所為，而未予宣告沒收，
依上說明，自有判決不適用法則之違誤。㈧、按刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效實施。依新法規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受有期徒刑六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元（銀元）以上，三元（銀元）以下折算一日，易科罰金。原判決論處上訴人乙○○常業重利罪，並科處有期徒刑四月。該罪係屬最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，應有上開新法規定之適用。原判決就乙○○部分未及適用新法諭知易科罰金之折算標準，於法亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日
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