臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第33號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
洪世崇律師
徐建光律師
蘇精哲律師
上列一人複
代 理 人 王建元律師
被 上訴人 陸軍第四十三砲兵指揮部
設高雄縣九曲堂郵政90773號信箱
法定代理人 甲○○ 住同上
訴訟代理人 黃宏綱律師
呂富田律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3 月
23日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第128 號第一審判決提起上
訴，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為湯家坤，於本院審理中變更為甲 ○○，有國防部令1 份附卷可稽，甲○○聲明承受訴訟（見 本院卷第58頁、第66頁），核無不合，應予准許，先予敍明 。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國89年間與被上訴人之代表即被上訴人所屬國軍 233 營站主任周煜傑就被上訴人下屬國軍233 營站大樹營區 （下稱大樹營區）、國軍233 營站之一服務台後莊營區（下 稱後莊營區）、國軍233 營站之二服務台橋頭新莊營區（下 稱新莊營區）、國軍233 營站之三服務台鳳雄營區（下稱鳳 雄營區）分別簽訂餐飲技術合作契約（下稱系爭4 份契約） ，約定契約期間均自89年3 月1 日起至92年2 月28日止，上 訴人每月應給付被上訴人每個營區之福利金均為新台幣（下 同）3,500 元。被上訴人之各個營區則須提供場地，由上訴 人經營餐飲服務。詎兩造間因契約效力發生爭執，被上訴人 所屬之上開營區即分別於89年5 月2 日、5 月4 日、5 月4 日、5 月14日禁止上訴人入內營業，因被上訴人拒不履行讓 上訴人進入上開營區營業之義務，自應負給付遲延之損害賠 償責任。上訴人遂於90年3 月5 日以岡山郵局第126 號存證 信函通知被上訴人解除系爭4 份契約。兩造系爭4 份契約雖
經解除，上訴人仍得請求被上訴人負給付遲延之債務不履行 損害賠償責任。而上訴人因被上訴人拒絕提供場地，致無法 營業而受有如下之損失：①大樹營區部份：依上訴人於該營 區之89年3 月、4 月份之平均營業利潤，每月應為7 萬9,74 9 元，以每月7 萬元為請求標準，則上訴人自89年5 月1 日 至92年2 月28日止，共計損失238 萬元。②後莊營區部份： 因上訴人尚未進入營區營業即遭被上訴人禁止，故以訴外人 即上訴人之妻蔡碧慈前於該營區之營業情形為參考依據，蔡 碧慈於88年7 月份之營業利潤為5 萬1,987 元，以每月4 萬 5,000 元為請求標準，上訴人自89年3 月1 日至92年2 月28 日，共計損失162 萬元。③新莊營區部分：依上訴人於89年 3 月、4 月份之平均營業利潤每月應為12萬8,254 元，以每 月11萬元為請求標準，則上訴人自89年5 月1 日至92年2 月 28 日 ，共計損失374 萬元。④鳳雄營區部份：依上訴人於 該營區89年3 月、4 月之平均利潤每月為18萬2,261 元。以 每月15萬元為請求標準，上訴人自89年5 月1 日至92年2 月 28日，共計損失510 萬元。以上損失共為1,284 萬元。上訴 人爰就其中1,261 萬2,499 元部分請求被上訴人賠償。 ㈡上訴人與被上訴人下屬營站主任周煜傑所簽訂之系爭4 份契 約，確屬合法有效，退而言之，上訴人於簽訂系爭4 份契約 後，均按時依約繳交福利金，並經被上訴人所屬國軍233 營 站收訖，是縱認營站主任周煜傑未經被上訴人合法授權，然 亦應認被上訴人有事後承認、追認之意。而依現行規定，本 應以國軍233 營站及廠商為簽約雙方，周煜傑為國軍233 營 站主任，並於89年2 月29日出面與上訴人簽約，足令上訴人 信其確屬有權簽訂契約之人，是縱周煜傑無代理權，亦應有 民法第169 條表見代理之情事，被上訴人自應負授權人責任 。
㈢綜上，上訴人爰依債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償 1,261 萬2,499 元。聲明求為判決：①被上訴人應給付上訴 人1,261 萬2,499 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。②訴訟費用由被上訴人負擔 。③願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠國軍233 營站及其下屬之上開服務台，僅 係隸屬於被上訴人指揮部下之內部任務編組單位，並不能做 為私法上之權利義務主體，營站主任係由營區指揮部指派軍 官兼任，只有承營區指揮官之命，負公文層轉及營站管理之 權責而已，營站所有福利品之進貨，亦均須事先簽請營區指 揮官核准，不得私自議進任何品項，是以代理營區指揮部簽 約之事，自無例外。除非事先簽請營區指揮官核准，營站主
任並無代理營區指揮部與民間廠商簽約之權。而與上訴人簽 訂系爭4 份契約之營站主任周煜傑於簽約之前，並未將系爭 4 份契約簽請被上訴人營區指揮官核准，其無代理被上訴人 簽訂契約之權自明。茲本件上訴人並非與被上訴人簽約，而 係與無權代理被上訴人簽約之營站主任周煜傑簽訂系爭4 份 契約，被上訴人不承認周煜傑所簽訂之系爭4 份契約之效力 ，故系爭4 份契約對被上訴人不生效力，上訴人不得依據不 生效力之系爭4 份契約向被上訴人請求債務不履行之損害賠 償。㈡系爭4 份契約係營站主任周煜傑分別以「國軍233 營 站大樹營區」、「國軍第233 營站之一服務台後莊營區」、 「國軍第233 營站之二服務台新莊營區」、「國軍第233 營 站之三服務台鳳雄營區」（下稱系爭4 營區）名義與上訴人 簽訂，並非以被上訴人「陸軍第43砲兵指揮部」（本人）名 義與上訴人簽訂，根本不生本人負表見代理授權人責任之問 題。至於被上訴人指揮部福利官吳明憲於89年2 月18日之簽 呈上雖載有：「二、本次修約233 營站及廠商為簽約雙方。 」但亦同時載明有：「三、本部於雙方正式簽約前，將先行 與廠商舉行協調會，屆時由監察官、624 群處長、福利官陳 瑞福上尉、吳明憲中尉及熱食部、洗衣部、理髮部3 家廠商 出席，正式簽約時間與相關事宜待協調會後再另案上簽。」 ，經被上訴人指揮官批示「如擬」，足認被上訴人指揮官所 核准者，僅係吳明憲擬定之草約及以該草約召開修約前之協 調會而已。並未核准營站主任周煜傑可代理被上訴人指揮部 正式簽約，自亦無對外授權營站主任周煜傑代理被上訴人簽 約之表示。況縱認系爭4 份契約有效，然上訴人係將被上訴 人指揮官核定預備用於修約作業協調會上討論之草約影印， 擅自變造成系爭4 份可立即簽訂之契約，在出席修約作業協 調會時提出，並向參與會議之周煜傑偽稱：是從指揮部拿過 來由指揮部擬定之契約云云，致周煜傑陷於錯誤，與之簽訂 系爭4 份契約，是上訴人依據因詐欺及侵權行為取得之系爭 4 份契約主張之債權，被上訴人自得依民法第92條第1 項前 段、第184 條、第198 條主張撤銷、廢止，又縱認被上訴人 之撤銷權已超過除斥期間，廢止請求權亦因上訴人抗辯而罹 於時效，被上訴人亦得拒絕履行債務等語，資為抗辯。四、本件原審對被上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行 之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就其被駁 回請求中之642 萬元部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠ 原判決關於駁回上訴人後開第2 項請求部分及該部分假執行 之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人642 萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請 准宣告假執行，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保， 請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事項如下：並有系爭4 份契約附卷可稽，堪予 採信：
㈠上訴人於89年間與被上訴人下屬國軍233 營站主任周煜傑就 被上訴人下屬之系爭4 營區分別簽訂系爭4 份契約，約定契 約期間均自89年3 月1 日起至92年2 月28日止，上訴人每月 應給付被上訴人下屬系爭4 營區之福利金均為3,500 元，被 上訴人下屬之系爭4 營區則須提供場地，由上訴人經營餐飲 服務。
㈡被上訴人下屬之系爭4 營區分別於89年5 月2 日、5 月4 日 、5 月4 日、5 月14日禁止上訴人入內營業，上訴人則於90 年3 月5 日以存證信函通知被上訴人解除系爭4 份契約。六、兩造爭執之事項為：㈠系爭4 份契約，對於被上訴人是否有 效？㈡被上訴人就系爭4 份契約應否負表見代理授權人之責 任？㈢上訴人依系爭4 份契約，請求被上訴人賠償損害，有 無理由？
七、系爭4份契約對於被上訴人是否有效？
㈠按國軍福利工作為各級指揮官之職責，各級政戰部門負責政 策掌握，以及計劃、建議、協調與督導。國軍營區福利站係 營區任務編組單位，在組職體系上隸屬營區指揮部督導，在 作業方面則受福利總處暨各軍種福利處之指導。於人員編組 方面，營站主任由營區指揮部核派現役軍官兼任，承營區指 揮官之命，受政戰主任督導，負責營站成敗之責等情，已據 國防部福利總處於66年10月26日令頒之「國軍營區福利站設 置管理實施規定」及國防部於90年8 月14日所核定之「國軍 營區福利站設置管理實施規定」（見原審卷㈠第192 頁至第 194 頁）規定綦詳，是國軍233 營站及所屬上開服務台，僅 係隸屬於被上訴人指揮部下之內部任務編組單位，營站主任 係由營區指揮部指派軍官兼任，只有承營區指揮官之命，負 公文層轉及營站管理之權責等事實，堪予認定。而系爭4 份 契約係上訴人分別與國軍233 營站主任周煜傑以系爭4 營區 名義所簽訂，此有系爭4 份契約在卷可稽（見原審卷㈠第98 頁至第109 頁），本於契約相對性原理，被上訴人抗辯所稱 ，上訴人並非與被上訴人簽約，而係與被上訴人下屬之國軍 233 營站主任周煜傑分別以系爭4 營區名義簽訂系爭4 份契 約，該系爭4 份契約自與被上訴人無關，對於被上訴人不生 效力等語，即屬有據，應足採信。
㈡至於上訴人另主張被上訴人於系爭4 份契約訂立後之雙方爭 議中，仍收受福利金，應認被上訴人有事後追認之情況，系 爭4 份契約對於被上訴人有效云云，固經其提出國軍營區福 利站繳款憑單影本為憑，惟為被上訴人所否認，經查於系爭 4 份契約簽訂前，上訴人及其妻蔡碧慈已實際在被上訴人下 屬系爭4 營區共同經營熱食部，此有契約書影本2 份在卷可 稽，並為上訴人於原審供述屬實（見原審卷㈠第61頁、第64 頁、第151 頁），而上訴人所提89年3 月30日之繳款憑單（ 見本院卷第234 頁、第235 頁），非惟其繳款人係蔡碧慈而 非上訴人，且其每月之福利金分別為5,000 元及6,000 元， 亦均與系爭4 份契約約定之福利金為3,500 元不同，是上揭 福利金之繳交，與系爭4 份契約無關，至為明顯，另上訴人 所提89年4 月24日繳交3,500 元福利金之3 紙繳款憑單，固 有財務會計陳偉淇蓋章為證，然該3 紙繳款憑單所蓋之立式 職章與前揭89年3 月30日繳款憑單係蓋橫式職章已有不同（ 見本院卷第235 頁、第236 頁、第237 頁），又前揭89 年4 月24日繳交福利金之3 紙繳款憑單，其上財務會計陳偉淇之 立式職章並非陳偉淇所蓋，陳偉淇亦未收受該繳款憑單所載 之款項等情，亦經證人陳偉淇於原審證述在卷（見原審卷㈠ 第168 頁），參以上訴人於89年5 月26日所寄送大樹營區、 新莊營區、鳳雄營區之福利金共1 萬500 元之支票，亦經退 還等情，有存證信函及支票影本各1 紙附卷足稽（見本院卷 第289 頁、第290 頁）等事實，足徵被上訴人所辯伊下屬系 爭4 營區並未收取系爭4 份契約所約定之福利金等語，堪予 採信。況縱認被上訴人下屬系爭4 營區有按期收取系爭4 份 契約所約定之福利金，亦與被上訴人無涉，是上訴人前揭主 張亦無足採。
八、被上訴人就系爭4份契約，應否負表見代理授權人之責任？ ㈠次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民 法第169 條定有明文。是以表見代理，除欠缺代理權外，非 具備代理其他之要件不能成立。故無代理權，又非以他人代 理人名義而與第三人為法律行為者，當然不發生使本人負表 見代理授權人責任之問題，應無疑義。經查系爭4 份契約乃 係被上訴人指揮部內，任務編組之國軍233 營站主任周煜傑 分別以系爭4 營區之名義與上訴人所簽訂，而非以被上訴人 「陸軍第43砲兵指揮部，（本人）名義與上訴人簽訂，則被 上訴人於名義上既非系爭4 份契約之當事人，即根本無使本 人（即被上訴人）負表見代理授權人責任之問題。
㈡雖被上訴人指揮部承辦福利官吳明憲於89年2 月18日之簽呈 載明：「二、本次修約233 營站及廠商為簽約雙方」，但亦 同時載明：「三、本部於雙方正式簽約前將先行與廠商舉行 協調會，屆時由監察官、624 群處長、福利官陳瑞富上尉、 吳明憲中尉，及熱食部、理髮部、洗衣部3 家廠商出席。正 式簽約時間與相關事宜待協調會後，再另案上簽。」經被上 訴人指揮官批示「如擬」等情（見本院卷第69頁至71頁所附 簽呈），然被上訴人所核准者，應僅吳明憲簽呈併附之草約 及該草約正式簽訂前，先行與廠商舉行協調會而已，尚未核 准正式簽約，至為明顯，況縱依該簽呈所載，亦僅足以認被 上訴人同意於嗣後正式簽約時，其下屬系爭4 營區與廠商訂 立系爭4 份契約，而非同意以被上訴人本人名義與廠商訂約 ，從而上訴人依前揭簽呈所載，主張被上訴人就系爭4 份契 約應負表見代理授權人之責任云云，亦屬無據，不足採信。九、上訴人依系爭4 份契約請求被上訴人賠償損害，有無理由？ 查被上訴人並非系爭4 份契約之當事人，該系爭4 份契約對 於被上訴人並不生效力，且被上訴人就系爭4 份契約，不應 負表見代理授權人之責任，已如前述，從而上訴人依系爭4 份契約，請求被上訴人賠償損害，為無理由，不應准許。十、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，並以其訴既經駁 回，則其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無 不合，上訴論旨，指摘原判決駁回其請求中之642 萬元部分 不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判 決之結果無影響，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 簡色嬌
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 書 記 官 黎 珍
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
AK