臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度智上字第3號
上 訴 人 德保有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 紀錦隆律師
郭寶蓮律師
被上訴人 巨礎鋼鐵股份有限公司
法定代理人 乙○○
被上訴人 丙○○（原名劉國保）
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年
4 月14日臺灣屏東地方法院92年度重智字第2 號判決提起上訴，
本院於民國95年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人巨礎鋼鐵股份有限公司應給付上訴人新台幣玖拾柒萬伍仟元，及自民國九十二年三月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人巨礎鋼鐵股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人巨礎鋼鐵股份有限公司（以下稱巨礎公司）法定代 理人原為劉國保（後改名為丙○○），於民國（以下同）93 年8 月23日變更為乙○○，有經濟部公司變更登記表在卷可 稽，乙○○聲明承受訴訟，核無不合；又巨礎公司經合法送 達，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，上訴人聲請由其一 造辯論，核無民事訴訟法第386 條各款情形，應予准許，先 予敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人發現被上訴人丙○○（原名劉國保）設置在屏東縣 內埔鄉內埔工業區○○路1 號之被上訴人巨礎公司工廠內 ，裝置之「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結 構」機器，所生產專利產品，違反專利法侵害上訴人所有 之新型第106273號專利權（新型名稱：隔熱浪板結構改良 、專利權期間自民國83年9 月1 日至94年6 月28日止，下 稱系爭專利權），遂於87年6 月12日寄發存證信函告知被 上訴人，詎渠等仍置之不理，繼續大量生產、販賣上開產 品。上訴人遂於88年向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提 起告訴，於88年2 月8 日執行搜索，並查獲隔熱浪板，經 送請鑑定，該隔熱浪板確屬侵害上訴人專利權無誤。
㈡上訴人爰依民法第184 條、第185 條、公司法第23條、專 利法第105 條準用第88條、第89條規定，請求被上訴人連 帶賠償損害：
按依專利法第89條第2 款規定，請求損害賠償時，得依侵 害人因侵權行為所得之利益，作為計算標準，故意之侵權 行為並得依侵害情節酌定損害額以上賠償，但不得超過損 害額之3 倍，上訴人原得請求自87年7 月起至92年1 月止 共計55個月之損害為9438萬元，惟因考慮訴訟費用之負擔 ，先請求百分之2 即188 萬7600元，按另案亞欣捲門股份 有限公司（下稱亞欣公司）使用與巨礎公司相同之機器， 每月產值為1320萬元，每月成本1148萬4000元，故每月實 際利益171 萬6000元，55個月利益為9438萬元。又另案訴 訟中「臺灣省機械技師公會」「國立中興大學」之鑑定報 告提及目前該浪板產品生產成本每公尺88元，市價約98元 ，亦可做為本案損害賠償估算之基礎。
㈢縱認上訴人之侵權行為損害賠償請求權已逾二年之時效， 上訴人亦得依民法第197 條第2 項、第179 條之規定請求 被上訴人返還其所獲得之利益等語，起訴聲明：㈠被上訴 人應連帶給付上訴人188 萬7600元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣 告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人之專利權已經他人舉發而遭撤銷， 故上訴人已無專利權。㈡被上訴人並沒有侵害上訴人專利權 。㈢侵權行為損害賠償請求權之時效已經消滅，上訴人之訴 為無理由等語置辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提出上訴，於本院求為判決： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人188 萬7600元 ，及自92年3 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔 保，請准宣告假執行。
被上訴人則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用 由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執 行。
五、上訴人主張系爭專利權為其所有，業據其提出專利證書、專 利公報、說明書影本各1 份為證，被上訴人雖辯稱，上訴人 之專利權，業經他人舉發，而遭撤銷，故上訴人已無專利權 云云，惟查系爭專利權，雖曾有他人舉發，並經訴願、行政 訴訟程序，惟最終結果均係舉發不成立確定，此有臺北高等 行政法院90年訴字第2854號判決及確定證明書，91年訴字第 3756號判決各1 份在卷可稽（見一審重智卷㈡第53至78頁）
，故被上訴人此部分所辯，並不足採，上訴人之主張堪信為 真正。
六、上訴人主張，被上訴人巨礎公司所生產之隔熱浪板侵害上訴 人之系爭專利權，故被上訴人公司及其當時之負責人劉國保 （後改名為丙○○）應賠償伊之損害等情，被上訴人則否認 ，茲分述如下：
七、被上訴人巨礎公司之產品是否有侵害上訴人德保公司新型 106273號專利權？
㈠經查，國立中興大學鑑定結果認為，被上訴人巨礎公司之隔 熱浪板係利用PU發泡劑發泡，將鋼板及裝飾紙黏為一體之隔 熱浪板，於浪板凸起緣之左右兩側均設一導水凹槽，可防止 搭接處水分滲透，浪板之一端邊及一側凸起緣下均無發泡材 料，係預留之搭接空間，可節省施工時間，減少材料浪費， 以上之結構特徵、技術思想及功能，與新型第106273號專利 內容完全相同，故巨礎公司之隔熱浪板應屬侵害德保公司之 專利權等語，有該校鑑定報告書在卷可稽。且上訴人於原審 提供法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）88年 2 月8 日執行搜索時，查扣物品所拍攝之巨礎公司生產之隔 熱浪板之照片6 張，經原審將該照片囑託國立中山大學機械 與機電工程學系鑑定，該校依智慧財產局制定之「專利侵害 鑑定基準」，以全要件原則分析結果，認為巨礎公司生產之 隔熱浪板落入上訴人公司之專利申請範圍之全要件限制內， 再依專利逆均等理論分析，巨礎公司生產之隔熱浪板之實質 技術、功能、及達成效果，三者亦與上訴人之專利範圍相同 ，故認定「巨礎公司生產之隔熱浪板與上訴人之系爭專利申 請範圍為實質相同」（詳見鑑定報告第6 至9 頁），綜合以 上二鑑定報告，堪認被上訴人巨礎公司有未經上訴人同意而 製造販賣上訴人公司系爭專利物品之侵害專利權之行為。 ㈡被上訴人雖辯稱，上開國立中興大學之鑑定報告其待鑑定物 並不能證明係巨礎公司之產品，而國立中山大學之鑑定報告 並未根據實物作鑑定而係依相片作鑑定，故均不正確，不能 以該二鑑定報告作為認定有侵害上訴人專利權之依據云云， 惟查，送中山大學鑑定之相片係南機組於88年2 月8 日執行 搜索被上訴人巨礎公司時在現場所拍攝之隔熱浪板相片，而 送中興大學鑑定之實物相片顯示與上開南機組拍攝之相片相 同，可見該送中興大學鑑定之實物為巨礎公司所生產，中興 大學既以巨礎公司所生產之隔熱浪板實物為待鑑定物已難認 其為不可取，又中山大學之鑑定雖僅依據相片，惟其鑑定結 果亦與依據實物鑑定之中興大學之鑑定結果相同，且中山大 學負責鑑定之鑑定人光灼華、許兆民於原審準備程序期日證
稱，本件鑑定之項目並不複雜，故可依據相片作出鑑定等語 （見一審重智卷㈡第2 至4 頁），故被上訴人此部分辯解， 尚難採取。
㈢被上訴人丙○○另辯稱，上訴人公司早於民國85年間即向高 雄地方法院起訴巨礎公司及訴外人亞喬企業股份有限公司侵 害其專利權，嗣經鈞院85年上字第418 號民事判決認定上訴 人之專利權已經舉發成立，專利權被撤銷為由而判決上訴人 敗訴確定，上訴人在遭敗訴確定後，方竊取被上訴人巨礎公 司之產品重新更改專利，另行提起本件訴訟云云，惟查，本 院85年上字第418 號民事判決係指新型第42182 號「夾層防 水隔熱浪板製造機結構第三追加專利權」經舉發成立專利權 被撤銷確定，與本件第106273號「隔熱浪板結構改良」新型 專利權，並不相同，且系爭專利權早於82年6 月間即提出申 請，嗣後上訴人雖曾於86年5 月20日提出更正案之申請，惟 僅係就原專利說明書、申請專利範圍及圖示有不明瞭之記載 再敍述清楚，並無變更實質內容，此有台北高等行政法院90 年訴字第2854號判決第12頁可參（見本院卷㈠第101 頁）， 且被上訴人若認上訴人系爭專利有仿冒其產品，理應依舉發 等行政救濟程序主張，惟其並未提出其曾舉發成立之資料， 故其此部分辯解亦不可採。
八、上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人連帶賠償，有無理 由？
㈠按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人 實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因 侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪 為準，最高法院72年台上字第738號判例參照。 ㈡經查：中興大學於87年6月2日即鑑定認被上訴人公司之隔熱 浪板產品侵害上訴人系爭專利權，已如上述，上訴人於87年 6 月12日即以存證信函通知被上訴人未經上訴人同意或授權 ，擅自製造販賣侵害上訴人專利權之產品，依專利法應負刑 事責任及民事賠償責任，此有上訴人提出之存證信函影本附 卷可稽（見一審92年附民字第23號卷第33頁）。嗣上訴人於 同年6 月25日向台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起告訴， 此有上訴人提出之刑事告訴狀影本附卷可憑（見同上附民第 15頁），是上訴人於87年6 月間顯已知悉侵權行為之損害及 賠償義務人，是依前揭說明，侵權行為損害賠償請求權即應 起算。上訴人竟遲於92年3 月3 日始向原審法院刑事庭提起 附帶民事訴訟起訴，此可由上訴人提出之附帶民事訴訟起訴 狀之收狀序號及時間可知（見同上附民卷第1 頁），是上訴 人已逾侵權行為損害賠償請求權之2 年請求權行使時效。被
上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償之請求權時效已經消滅， 為有理由。從而，上訴人此部分請求，自無理由。 ㈢上訴人雖主張，應以屏東地方檢察署檢察官88年偵續字第87 號起訴書做成日期90年3 月8 日起算請求權時效云云，惟侵 權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉 損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為 所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，已 如前述，是上訴人此部分主張並無可採。
上訴人另主張，被上訴人自認巨礎公司在民國90年初倒閉， 參照丙○○在調查局南機組供稱自84年8 月起開始生產，因 此侵權時間應自84年8 月至90年初，是上訴人於92年2 月間 起訴時，尚未罹於侵權行為損害賠償請求權2 年之時效云云 ，惟查，被上訴人一再抗辯稱，被上訴人巨礎公司在86年、 87年就拆掉機器停止生產，但剩下一些庫存廢料，故南機組 於88年搜索時才會沒扣到機器等語，參諸南機組確未查扣生 產隔熱浪板之機器，有搜索扣押保管條1 份在卷可稽（見一 審重智卷第54頁），是可見被上訴人巨礎公司至遲於88年2 月8 日後即未再從事製造、販賣侵害上訴人系爭專利之產品 ，至於被上訴人所稱之巨礎公司於90年初倒閉，顯係指因巨 礎公司尚有其他營業項目（見其公司執照），故其他項目經 營至90年初為止之意，故上訴人此部分主張亦難採取。九、上訴人依民法第197 條第2 項、第179 條規定請求被上訴人 返還不當得利，是否有理由？
㈠被上訴人因侵害上訴人之專利權所得之利益為多少？ 查，被上訴人丙○○於88年2 月10日在南機組訊問時自承自 84年10月間開始生產販賣PU彩色烤漆浪板，此項產品每年營 業額約300 萬元等語（見本院卷㈡第66頁至68頁），被上訴 人丙○○於本院審理時，亦不否認此數額，是計算被上訴人 侵害專利權所得利益，自得以自84年10月間起，至88年2 月 7 日止為侵害之期間，並以每年營業額300 萬元為計算標準 。又被上訴人丙○○雖於同次南機組訊問時亦供稱「84年銷 貨金額約500 萬元（84年8 月設立登記），85年約2,000 萬 元、86年約3,000 萬元，87年約4,000 萬元」等語，惟查該 部分供述係在回答「巨礎公司84年至87年實際銷貨金額若干 ？」之問話，並非專就隔熱浪板銷售金額所為之供述，此見 該訊問筆錄即明（見本院卷㈡第68頁），且巨礎公司營業項 目確有多種，此有經濟部公司變更登記表在卷可參（見本院 卷㈡第4 頁）。從而被上訴人丙○○所辯，巨礎公司銷售的 產品很多，有鋼鐵、滑軌、烤漆鋼板、冷軋鋼板、熱浸鍍鋅 鋼板等等，伊在南機組所說之每年營業額300 萬元是單指隔
熱浪板之營業額，其他之營業額陳述是講所有產品之營業額 等語（見本院卷㈡第30頁）應屬可採，又此參照南機組之刑 事案件移送書記載「85年至87年非法銷售前述專利產品金額 為900 萬元」等語（見本院卷㈡第63頁）亦可明瞭。又依上 訴人於另案訴訟中，囑託台灣省機械技師公會及中興大學對 「待鑑定物」浪板之產能鑑定，其鑑定內容提及該浪板生產 成本每公尺88元，市價約98元，每公尺利潤約10元，有2 份 鑑定報告書在卷可參（見本院卷㈡第38、39頁），又依常情 ，每家廠商對該浪板之生產成本應係相近，是自可以此為計 算利益之標準，基此，可見銷售利潤約占營業額之10分之1 （1098＝0.1） ，從而巨礎公司侵害系爭專利權所獲利益 應為97萬5,000 元。計算公式如下：
0000000 （每年營業額）（3 ＋1/4） （即侵害期間3 年 3 個月）0.1 ＝975000
㈡按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 ，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其 所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項定有明文，又所 謂損害，兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失均屬之 ，被上訴人巨礎公司之侵害行為，依通常情形，會使上訴人 公司之營業額減少，故其行為會造成上訴人受損害，亦即被 上訴人巨礎公司之獲利行為與上訴人之損害間有因果關係， 上訴人依不當得利之規定請求被上訴人巨礎公司返還利益， 自屬正當。
又參諸專利法第89條第2 項規定「請求損害賠償時，得依侵 害人因侵權行為所得之利益，作為計算標準」，基此立法精 神，被害人請求侵害人返還利益時，自得以侵害人所得之利 益，作為被害人之損害金額而請求侵害人返還其所得之利益 ，從而上訴人請求巨礎公司返還所受之利益97萬5,000 元， 為有理由。
上訴人雖主張，應以上訴人與亞欣公司另案訴訟中所鑑定之 亞欣公司之機器產能作為計算巨礎公司有關隔熱浪板之營業 額或產量之基準云云。
惟查，每家公司之規模與營業項目不同，開創市場之能力亦 有異，故在有關隔熱浪板方面投注之心力亦會有不同，自難 以對亞欣公司機器產能鑑定之結果作為本件計算巨礎公司有 關隔熱浪板營業額或產量之基礎，上訴人此部分主張尚難採 取。
㈢次查，被上訴人丙○○當時為巨礎公司之負責人，並無證據 證明本件侵害行為所得之利益，由丙○○取走而未由巨礎公 司獲得，是本件侵害專利之行為，直接獲有利益者為巨礎公
司，丙○○所獲得者為薪資、分紅等反射利益，上訴人尚不 能依不當得利之法則請求被上訴人丙○○返還其利益，故上 訴人此部分對被上訴人丙○○之請求，為無理由，不予准許 。
十、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人巨礎公 司給付97萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（92年3 月7 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲 延利息，自屬正當，應予准許，此部分原審予以駁回，自有 未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原 判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示，超過部分之請求， 原審連同假執行予以駁回，理由雖有不同，惟結果並無不同 ，仍應予維持，此部分上訴為無理由，應予駁回。 又本件上訴人勝訴部分，被上訴人巨礎公司上訴利益不逾 150 萬元，故不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，上 訴人無聲請假執行之必要，上訴人敗訴部分，其假執行之聲 請即失所依附，不應准許，惟原審已駁回上訴人假執行之聲 請，故本院不另為駁回之諭知，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第463 條、第385 條第1 項、第449 條第2 項、第1 項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 徐文祥
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
被上訴人巨礎公司不得上訴。
上訴人及被上訴人丙○○如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日 書 記 官 葉淑華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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