臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度軍上字第12號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方
軍事法院92年度和審字第228 號中華民國95年2 月15日第二審判
決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署92年度平訴 (二
)字 第170號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181 條第5 項之規定，被告不服高等軍事法 院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由， 向高等法院提起上訴。是被告向高等法院提起上訴，應以高 等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係 屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體 指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決 違法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由之違法情形不相 適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決認上訴人即被告甲○○（下稱被告）係海軍第15 1 艦隊登陸艇隊合永艇一等士官長艇長（民國67年10月20日 入伍，91年11月1 日退伍，海軍航海學校第21期畢業，志願 役），前即曾因與非軍人黃美雲涉嫌共同販賣第一級毒品海 洛因，觸犯毒品危害防制條例等罪，仍與黃美雲密切交往， 並與黃美雲及其子曾育峰、曾育峰女友張育鳳，共同基於販 賣第一級毒品海洛因，以謀取不法暴利之概括犯意聯絡，由 被告提供其所有，位於台南縣永康市○○街8 之2 號8 樓之 1 之房屋一間，租予黃美雲，作為彼等住處與買賣毒品、分 裝毒品之據點。另由兩人以自己或不知情之親友名義，分別 向電信公司申請行動電話作為販毒之聯絡工具，甲○○以自 己名義向遠傳電信公司申請0000000000號等8 個、和信電信 公司申請0000000000等2 個，及不知情之同單位軍中弟兄劉 志涵申請和信0000000000號之行動電話易通卡門號，共計11 個門號，上開號碼除0000000000號易通卡自己留用外，其餘 10 個 門號均供黃美雲販毒使用；黃美雲則持有案外人曾中 信、蔡春發、蘇春山、黃建裕、方國銘等申請之和信電信易 付卡，並將該等門號供其子曾育峰、張育峰女友張育鳳使用 ，作為4 人彼此販毒聯絡之工具。並自91年1 月間起（起訴 書誤載為3 月），由黃美雲向上游毒販郭濬喆（綽號阿宏） 、郭浚宏（綽號泰哥）兄弟（2 人均因共同連續販賣第1 級 毒品等罪，經台灣台南地方法院判處無期徒刑，現於台灣高
等法院台南分院上訴審理中），在台南縣新市○○道裕豐傢 俱行附近、台南縣永康市○○街165 巷22號3 樓之2 黃美雲 前居住處、台南縣永康市○○街8 之2 號8 樓之1 黃美雲現 居住處（即被告所有之房屋）、高雄市○○路與廣西路某處 等地點，多次購買第一級毒品海洛因磚共15塊（每塊重350 公克），合計5250公克。其中被告並曾於同年8 月中旬日， 駕駛黃美雲以曾育賢名義購買後轉讓給被告之車號8J-3650 號自用小客車，至高雄市與郭浚宏在該車內進行毒品交易2 、3 次、或從高雄搭載郭浚宏至台南與黃美雲進行毒品交易 ，或依黃美雲之電話通知，將海洛因拿給張育鳳交下游買者 ，並多次將從郭濬喆、郭浚宏處購入毒品，開車載至上開其 租給黃美雲之房屋處，先行將購入之毒品予以分裝，再由黃 美雲以電話與購買毒品者聯絡後，親自或指示曾育峰、張育 鳳，以每包5 分（按即半錢，為1.875 公克）新台幣（以下 同）3,00 0元至8,000 元不等之價格，分別在台南市開元寺 、怡安路附近黃昏市場停車場、台南縣永康車站、永康市○ ○路四海豆漿店前、瀛海中學門口旁、瀛海中學附近某土托 魚羹店前、台南市民生綠園某天主堂附近、台南市○○街20 0 巷7 號閻太仁（綽號牛王）、王永德（綽號鰻仔）租住處 、台南市○○路755 號5 樓之5 王灃膠（綽號粉鳥）居處、 台南市○○路延平市場、台南縣永康市○○路家樂福賣場門 口、台南縣永康市網寮附近等地，連續販賣海洛因予閻太仁 、王永德、王致良（綽號良仔）、陳湯泳（綽號小黑）、陳 國源（綽號小兄）、潘雪明（綽號隆田）、蔡寶利（綽號午 仔）、高聰丁（綽號毛彥）、王灃膠、楊孝義等人多次（具 體之販毒次數，因時間甚長、人數眾多、次數頻繁，難以詳 細計數），前後共計出售7585.126公克之海洛因（因黃美雲 購入該毒品後摻加其他成分再出售，故其出售量大於購入量 ），再以最低價即每5 分（1.875 公克）3,000 元計算售出 ，共計得款1, 213萬6,020 元，案經警方長期依法監聽、蒐 證，迨91年8 月30日上午10時許，見時機成熟，乃持搜索票 至上開黃美雲現住處搜索查獲等情。
三、上訴意旨係以：㈠軍事檢察官僅就上訴人涉嫌自91年3 月間 起之犯罪事實，提起公訴，惟原審判決認定上訴人自91年1 月間起，即開始犯罪，顯已擴張起訴之範圍，且原判決並未 說明其得一併加以裁判之依據，顯有判決理由不備之違背法 令。再者，原判決事實欄記載上訴人曾於91年8 月中旬駕駛 車號8J-3650 號自小客車，為分擔共同販賣毒品之行為云云 ，惟理由欄僅說明上訴人自91年8 月中旬上訴人有與郭浚宏 交易毒品之行為，對於自91年1月間起至同年8月中旬之前，
上訴人如何與黃美雲共同向郭濬喆、郭浚宏販入海洛因磚， 其間如何為犯意聯絡、行為分擔，原判決事實理由 欄並未 具體認定，復未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由 矛盾之違背法令。又原判決以證人即上訴人之輔導長方德楊 少校之證述（參偵㈣卷第54、55頁）、證人即上訴人之隊長 孫介斌中校之證述，即認定操演會議已於前1日即於91年8月 23日實施完畢，故認上訴人於91 年8月24日下午前往高雄搭 載郭浚宏到台南進行毒品交易，不無可能（參見原判決第23 頁第14行起）；然上訴人於91年8 月24日14時，於服役單位 之艇隊中山堂，確有參加海軍登陸艇隊聯興87號操演正式操 演前會議，有當日之會議記錄可查，並有證人方德楊於91年 8月31日第一審訊問時證稱：91 年8月24日當日下午2時在左 營基地151 艦部隊有聯興87號操演，隊長孫介斌中校當時在 場確實有看到甲○○有參加，且當日甲○○並未請假外出， 上午下午之開會劉員有參加等語，並有上訴人提出合永艇之 航泊日誌可證，是以原審之認定，亦與卷內之證據不符。㈡ 原判決以郭濬喆、郭浚宏於台灣台南地方法院檢察署檢察官 偵查中之供述（參該署91年度偵字第12313號卷第8頁、第9 頁），亦據黃美雲等於高等法院台南分院92年度上重訴字第 107 號刑事判決之認定，認上訴人自「91年1 月間」起，始 參與犯罪，卻將黃美雲先前「90年11月間」起，已向郭濬喆 、郭浚宏販入毒品之部分，亦計入上訴人之犯罪，亦有證據 上理由矛盾之違背法令。㈢、上訴人甲○○雖有將住宅出租 予黃美雲，但黃美雲已向上訴人表示不再販毒，且上訴人亦 認黃女先前已遭判刑10年有期徒刑之重刑，應已知所警惕， 應不致再繼續販毒；且將住宅出租予他人，原住宅所有人即 已喪失實際管領能力，對於承租人之實際作為，已無法知悉 干涉，迨不能因上訴人將住宅出租予黃美雲，即認定上訴人 對於黃美雲販賣海洛因之行為，已事先明知，且與之有犯意 聯絡。㈣、有關原審判決第13頁第10行起，認定上訴人甲○ ○提供10個行動電話門號予黃美雲販毒使用一節，惟查有關 警方於台南縣永康市○○街8 之2 號8 樓之1 查獲遠傳電信 之8 個SIM 卡片門號，上訴人已於原審調查時供稱：係因當 時公教優惠方案，申請10個門號即可免費或得手機1 支，上 訴人為了要手機，故申請很多門號（原審94年7 月19日調查 筆錄第3 頁第1 行起），當時選任辯護人亦當庭請求向遠傳 電信調閱上開8 個門號之使用情形，亦即是否有撥打之紀錄 及其內容，惟原審僅以遠傳電信公司上開8 個門號均自89年 11月29 日 啟用，至91年6 月11日停機，但未查明有無撥打 紀錄，遽認上訴人將上開行動電話號碼交予黃美雲販毒聯絡
之用；又劉志涵於原審到庭證述：0000000000號電話，給我 一個住台中的朋友賴志強使用云云（參見原審94年9 月19日 調查筆錄第2 頁第12行起），然原審亦認定劉志涵所申請之 上開號碼，亦係上訴人交予黃美雲使用，而認定上訴人與黃 美雲間有犯意之聯絡。故原判決有認定事實不當及證據取捨 之違法。
㈤、原審判決依警方監聽上訴人與黃美雲之電話內容，認定 上訴人確有與黃美雲共同販毒之事實，但綜觀由警方製作之 全部電話譯文，均無上訴人與黃美雲談及與下游購毒者交易 毒品，或分裝毒品之談話內容，則原判決僅以黃美雲與上訴 人在電話中所說「2粒煙」，應即指2公克之海洛因毒品；所 稱之「工作」即係處理從郭氏兄弟購入後之海洛因，依比例 參加其他成分並逐一秤重分裝等，認定上訴人參與共同販毒 。惟並無任何一名購讀者到庭指稱海洛因係經由與上訴人聯 絡或由上訴人交付毒品海洛因，原判決均無任何證據證明上 訴人有擔任分裝毒品、交付毒品之販毒行為。故原判決之認 定，亦有認定事實不當及證據取捨之違法。綜上所述，原審 判決實有諸多違背法令之處，誠不足以維持，為此，請准依 法撤銷原審不當之判決，發回原審法院更為妥適之判決。四、經核：㈠原審判決認定被告與黃美雲基於犯意聯絡，共同向 郭濬喆、郭浚宏販入毒品海洛因磚，係以證人郭濬喆、郭浚 宏之證述及共犯黃美雲供述之情節為論據，詳述理由本於推 理作用論斷被告與黃美雲間係基於共同犯意聯絡，向郭濬喆 、郭浚宏販入海洛因磚，難認該部分採用證據及認定事實有 理由矛盾之情形，其認定事實亦不違背經驗法則與論理法則 ；（二）按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使 ，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗 ，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此 一判決之理由者，即不能指為違法。原判決認被告所屬之部 隊「聯興87號操演」協調會非無可能提前一日於91年8 月23 日實施完畢，因此認被告於91年8 月24日下午前往高雄搭載 郭浚宏到台南，進行毒品交易，即不無可能乙節，係以證人 即被告之輔導長方德揚、證人即被告之隊長孫介斌之證述， 並有重大工作管制表、協調會簽到簿附卷為論據，原判決已 就上述各項證據綜合判斷說明，上訴意旨指摘原判決此部分 有認定事實與卷內之證據不符之違法云云，自難認有理由； ㈢原判決認被告曾因涉嫌與黃美雲共同販賣毒品，雖經不起 訴處分，惟黃美雲則經起訴判刑，被告應知黃美雲有販賣毒 品，卻仍將所有之房屋出租予黃美雲，又被告將向遠傳、和 信電信公司所申請之行動電話門號及以部屬劉志涵名義向和
信通信公司申請之行動電話門號均提供予黃美雲使用之事實 ，據以佐證被告與黃美雲之關係應非單純房東與房客或朋友 之關係，顯係販賣毒品之共犯結構關係，原審法院對於證據 之判斷與事實之認定，並無明顯違反經驗法則及論理法則之 違背法令情形，上訴意旨就此指摘原判決認定事實不當及證 據取捨違法云云，均難認有理由。其餘上訴意旨所云，係就 單純事實及就無關判決結果之枝節事項，專憑己見，漫為爭 執，俱非有理由。
五、原判決就被告否認犯罪辯解各點，已詳為指駁，並詳敘認定 犯罪事實之依據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無 違背法令之情形。上訴意旨仍以前詞置辯，無非係就原判決 已詳為論斷與說明之事項，再為爭執，並就屬於事實審法院 採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已合首揭法定之第三 審上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。六、據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項、刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 范惠瑩
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 書記官 邱麗莉