臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第806號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第36
號中華民國95年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署94年度偵字第27193 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於加重準強盜未遂罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。乙○○攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之螺絲起子貳支、園藝剪刀壹支、手套壹副，均沒收。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定，94年4 月15日執行完 畢。仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於94年11月27 日13時30分許，攜帶其所有客觀上可對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之螺絲起子2 支及園藝剪刀1 支， 駕駛不知情之曾越揚所承租之車牌號碼5275-EH 號自小客貨 車，至高雄市○○區○○街與華安街口之停車場時，見甲○ ○所有車牌號碼S3-1973 號自小客貨車停放該處，有機可趁 ，乃以長度不詳之鐵絲（未扣案）勾開該汽車引擎蓋開關， 開啟汽車引擎蓋後，手持螺絲起子及園藝剪刀擬拆剪該自小 客貨車之行車電腦之際，適甲○○偕同其妻林陳玉鳳及其子 林修弘共乘他部自小客車行經該處，為林修弘發覺而上前質 問，乙○○見事跡敗露，為達脫免逮捕之目的，遂持上開螺 絲起子作勢欲揮打林修弘，林修弘趁隙奪下螺絲起子後，甲 ○○亦加入欲制伏乙○○，雙方因而發生拉扯，乙○○於拉 扯間再取出前開園藝剪刀對林修弘、甲○○及正欲上前制止 之林陳玉鳳揮劃並恫嚇：如不放開就要刺下去和你拼等語， 以此方式當場對林修弘、甲○○及林陳玉鳳施以強暴、脅迫 ，進而與林修弘發生扭打雙方倒在地上，林修弘跌倒時受有 右手肘及右膝多處擦挫傷、林陳玉鳳亦受有右手無名指劃傷 之傷害。嗣經警獲報到場，乙○○遭林修弘等人合力制伏。 並扣得乙○○所有，供犯罪所用之上開螺絲起子2 支、園藝 剪刀1 支及手套1 副。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法159 條之5 規定甚明 。本件證人甲○○、林修弘於警詢中之陳述，為審判外陳述 ，屬於傳聞證據，然警詢筆錄均經各該證人閱後簽名或按捺 指紋，其真實性及程序之正當性，應無疑義，檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序對於上述供述證據之作為證據方 法，亦未表示爭執，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取 得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適 當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證 據，有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。然檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，可信度極高，故被告以外之人於 偵查中已具結，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜因該證人未於法院 審理時接受交互詰問而遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。故本件證人甲○○、林修弘於檢察官偵查中所為之陳 述，均依法具結，且復無證據足認渠等於檢查官偵查中之供 述有何顯不可信之情況，依上說明，自有證據能力。⑵、按刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」，本件三泰醫院出具之診斷證明書屬於 從事業務之人業務上製作之文書，經查無顯不可信之情況， 符合刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定文書之要件，具有 證據能力。
⑶、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為之規範。卷附現場照片，乃以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有於94年11 月27日13時30分許，攜帶兇器竊盜未遂後，為脫免逮捕而當 場施強暴、脅迫之犯行，辯稱：伊被車主甲○○發現行竊後 ，遭甲○○父子及一群人將伊手抓住及毆打，伊僅因疼痛而 有所掙扎，並未有持螺絲起子、園藝剪刀揮舞之行為云云； 辯護人則以︰被告行竊經發現後，隨即遭壓制在地，並拳打 腳踢，並無任何為脫免逮捕而施以強暴、脅迫之行為，且被 害人僅有輕微之抓擦傷，因係逮捕現行犯之時所造成等語以 為置辯。經查：
⑴被告於94年11月27日13時30分許，攜帶其所有之螺絲起子2 支及園藝剪刀1 支，駕駛不知情之曾越揚所承租之車牌號碼 5275-EH 號自小客車至高雄市○○區○○街與華安街口之停 車場時，見被害人甲○○所有車牌號碼S3-1973 號自小客貨 車停放該處，有機可趁，乃先手戴手套，以長度不詳之鐵絲 勾開該自小客貨車引擎蓋開關，開啟汽車引擎蓋後，手持螺 絲起子及園藝剪刀正擬拆剪該自小客貨車之行車電腦之際， 即為被害人甲○○及其子林修弘等人發現，致竊盜未得逞之 事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時 供承不諱，核與證人甲○○、林修弘於警詢及偵查中供證之 情節相符。
⑵被告打開被害人甲○○所有上開自小客貨車之前引擎蓋，於 行竊引擎蓋內之行車電腦尚未得逞時，遭林修弘、甲○○發 現，為脫免逮捕，遂持上開螺絲起子作勢欲擊打證人林修弘 ，經證人林修弘趁隙奪下螺絲起子後，被害人甲○○亦加入 與林修弘欲共同制伏乙○○，雙方因而發生拉扯，被告於拉 扯間再取出前開園藝剪刀揮劃，對證人林修弘、被害人甲○ ○及正欲上前制止之證人林陳玉鳳恫嚇：如不放開就要刺下 去和你拼等語，而當場對林修弘、林陳玉鳳、甲○○施以強 暴、脅迫，進而與證人林修弘發生扭打雙方倒地，致林修弘 受有右手肘及右膝多處擦挫傷、林陳玉鳳在旁亦受有右手無 名指劃傷之傷害等情，業據證人林修弘於警詢證述：「我是 於94年11月27日下午13時35分許，當時我與家人外出吃飯駕 VO-7546 自小客車返回家中時，發現我停放在高雄市○○區 ○○街與裕民街口空地停車場的福斯牌2500CC藍色自小客車 ，車牌號碼：S3-1973 號，引擎蓋被打開且有一名陌生中年
男子拿著一把中型十字螺絲起子站在車前，當時我下車查看 並問該名男子在做什麼，那名男子回答我說他在修理自己的 車子，我就告訴該陌生中年男子說那輛福斯汽車是我們的， 那名中年男子就將十字螺絲起子放在我福斯牌車上，右手就 持另一把大型的螺絲起子做勢要打我，我就將那一把螺絲起 子搶下，當時原本與我同在車上的我父親甲○○與我母親林 陳玉鳳就立即下車上前幫忙，我以左手抓住該男子胸口，那 名男子又從褲子口袋中拿出一把園藝剪刀高舉並恐嚇我說如 果我不放開，他就要刺下去（台語），當時我左手就放開該 男子胸口，並抓住該園藝剪刀，之後雙方就扭打在地上，不 久我和我父親與我母親就合力將該園藝剪刀搶下，這時警方 有到達現場幫助我們將該男子逮捕」、「（你右手肘及右膝 蓋附近的擦傷是如何造成？）因要抓該陌生男子時，他因持 園藝剪刀要刺我，我與他在地上扭打時造成的」等語（高市 警鼓分三字第940024245 號警詢卷第16-19 頁）、於偵查中 證述：「情況就如同我父親甲○○所述，我發現他（即被告 ）把我們的自小客貨車引擎蓋打開時，我就下車對被告說， 你在做什麼，被告就說他在修理自己的車子，我告訴他，這 是我們的車子，被告就拿出一支很大的螺絲起子，做勢要打 我，我就去把他手上的螺絲起子搶下來，我爸媽就要上前制 止被告，被告就突然拿出一把剪刀在右手，被告就說，如果 我們不離開，他要刺我們，接著我、我父母就與被告發生拉 扯，要搶他的剪刀，在混亂中，我就叫被告將剪刀放下，剛 開始被告不願意，後來被告有將剪刀放下，剛好警察就來了 」等語（偵字第27193 號第19-22 頁），證人甲○○於警詢 證述：「我是於94年11月27日下午13時35分許，當時我兒子 林修弘開車載我及我太太外出吃飯返家，我原本在車上睡覺 ，聽到我太太在喊有人要偷我們車子，我就醒來發現我所有 停放在高雄市○○區○○街與裕民街口空地停車場的福斯牌 自小客車車牌號碼：S3-1973 號，引擎蓋被打開而有一男子 拿一把螺絲起子站在車前，當時林修弘下車查看，後來我就 看到那名男子右手手持一把螺絲起子做勢要打林修弘，我就 上前要幫忙，我用手抓住那支螺絲起子，而我兒子就將那一 把螺絲起子搶下，當時我又看見那名男子拿著一把剪刀（類 似園藝用剪刀）說如果我們不放開他就要刺下去（台語）， 而後來我與我兒子及我太太林陳玉鳳就合力將該名男子抓住 壓在地上，這時警方也到達現場幫助我們」（高市警鼓分三 字第940024245 號警詢卷第13-15 頁）等語、於偵查中結證 ：「94年11月27日下午1 點半左右，我與我太太及兒子、媳 婦去吃完飯回家，車子開到我們家附近華安街的停車場時，
我聽到我太太說有人在偷我們的車子，我們下車時，被告已 經將我們的自小客車引擎蓋打開，我兒子去問他，被告就說 車子是他的，我就跟他說，你知不知道這輛車子的車主是誰 ，被告說車子是他的，我就告訴他我是車主，被告就拿起螺 絲起子做勢要打我們，我兒子林修弘就趕快把他的手握住， 我就對我太太說，趕快叫警察來，被告就說你叫警察來做什 麼，我與我兒子林修弘就與被告發生拉扯，我與我兒子林修 弘就抱住被告，突然間，被告不知道從哪裡拿出一把剪刀， 我太太過來說，不要再拉扯，要把我們拉開，就遭被告拿的 剪刀劃到，後來警察就來了，被告就沒有再與我們拉扯，乖 乖站在那邊」、「（被告拿出剪刀時有無說，如果你們不放 開他，就要刺下去？）有」等語明確（偵字第27193 號第19 -22 頁），且經證人林陳玉鳳於原審審理時證述：「當時發 現被告時，是我先生甲○○和我兒子林修弘先過去車子旁邊 ，我當時還在我們開來該部自小客車車上，後來我看到我兒 子跟被告在拉扯，被告手上揮舞園藝剪刀，我才過去，我過 去之後，我兒子才從被告後方摟住被告，被告想要掙脫，當 時他手上只有拿一支工具（剪刀）在揮舞」、「我想要過去 搶下被告手上的工具，被告在掙扎，所以我就被被告手上的 工具割傷」、「我的右手無名指指尖處有被割傷，但是我沒 有去驗傷，現在已經看不太出來」等語屬實。被告於警詢時 亦供稱: 「我正竊取該自小客車之車用電腦時，未得手即被 發現，車主及其兒子過來圍毆我，我忍不住才拿出園藝剪高 舉並以台語說: 你若不放開再繼續打我，我即要刺下去和你 拼」等語（高市警鼓分三字第94002424 5號警詢卷第3-6 頁 ），其於審判外陳述: 有拿出園藝剪高舉並說你若不放開再 繼續打我，我即要刺下去等語，核與證人林修弘、甲○○、 林陳玉鳳之上開證詞大致相符，又上開證人與被告素無怨隙 ，應無恣意捏造事實誣陷被告之可能，是證人上開證詞，自 堪採信。
⑶被告雖辯稱伊與林修弘雙雙跌倒，伊被壓制在地上，不知為 何林陳玉鳳手指頭會受傷，伊當時沒有反抗能力云云，按刑 法第329 條規定「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮 滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論」，其中所謂強 暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之 抗拒，或使被害人處於難以抗拒之狀態而言。所謂之施以強 暴脅迫，係指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人 或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人 、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、 掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等
之舉動，其不法之內涵固不足以與強盜罪之不法內涵等量齊 觀。本院觀證人林修弘所受之傷勢在於右手肘及右膝多處擦 挫傷（傷口0.5 ×0.5 公分、2 ×1 公分兩處、1 ×1 公分 兩處），有三泰醫院診斷證明書1 紙在卷足憑（高市警鼓分 三字第9400 24245號警卷第58頁），被告供稱是林修弘跌倒 造成固非全然不可採，然需探究何以林修弘會跌到受傷，如 係被告之主動攻擊而造成林修弘跌倒受傷，則不能謂被告僅 有消極之掙脫而其掙脫行為之不法內涵尚不足與強盜罪之不 法內涵同視。依上開證人之證詞可知，被告於證人甲○○、 林修弘靠近加以質問何以打開該車引擎蓋且表明自己是車主 身分，在林修弘尚無主動追捕、拉扯、甚至攻擊被告之舉動 出現之時，被告即有先持螺絲起子做勢毆打以嚇阻林修弘之 積極舉動，而於林修弘將螺絲起子搶下時，被告更未放棄其 作勢嚇阻之脅迫行為，反而持園藝剪刀恫稱: 如果證人不放 開，伊就要刺下去和你拼，顯然被告已有主動之攻擊行為而 非單純之消極扭動、掙脫舉止可比，被告既先有主動且當場 實施強暴脅迫行為，更於林修弘欲爭奪搶下被告所持之兇器 以防自己及家人受傷時，為求脫逃與林修弘有肢體接觸發生 拉扯，造成林修弘之右手肘、右膝受傷，該傷勢顯係因被告 先實施強暴行為後接續下來而造成，被告之掙脫行為造成林 修弘之上開傷勢，顯非單純要掙脫逃離致身體與林修弘有所 接觸，而係對林修弘已有施以強暴。再依據證人林陳玉鳳陳 稱: 伊靠近被告而遭劃傷等語，更足認林陳玉鳳係遭被告揮 舞凶器之時閃避不及而造成，被告之攻擊行為自構成加重準 強盜罪，應可認定，被告否認加重準強盜犯行，應屬卸責之 詞，不足為採。
⑶此外，復有高雄市三泰醫院出具之診斷證明書1 紙及查獲現 場照片4 幀（見警A 卷第48至49頁）附卷可稽，並有被告攜 帶作為竊盜使用及為脫免逮捕而持以施以強暴、脅迫行為之 螺絲起子2 支、園藝剪刀1 支及手套1 副扣案可證。此部分 事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例足資參照），而被告所持之螺絲起 子2 支，均為塑膠柄，金屬材質，前端尖銳；另園藝剪刀為 塑膠握柄，金屬材質，前端銳利，有照片附卷可參，若持之
用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是可認該等物品客觀上足 以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器 無訛。
㈡次按刑法第329 條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此 行為即為已足，不以至使人不能抗拒為必要，此與強盜罪係 以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不 同。而所謂強暴，謂直接或間接對於人施以暴力，壓制被害 人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態；而所稱之脅迫 ，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至 該人是否因而心生畏怖，則非所問，（最高法院93年台上字 第1470號判決要旨可資參照）。又刑法所謂之準強盜罪，係 以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既 遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未 遂論，（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）；另 刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意， 並非專以刑法第328 條第1 項之強盜罪，故第330 條所謂犯 強盜罪，不僅只是指自始犯強盜罪而言，及依刑法第329 條 以強盜論，亦包括之。（最高法院25年上字第6626號判例意 旨參照）。核被告所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪而有 同法第321 條第1 項第3 款情形，應論以刑法第330 條第2 項、第1項 之加重強盜未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯刑 法第329 條之準強盜罪，然該條文本身並無罰則，觀起訴事 實記載被告攜帶兇器竊取甲○○所有自小客貨車之行車電腦 未遂後，為脫免逮捕，當場持螺絲起子、園藝剪刀施以強暴 、脅迫行為等情，核屬刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法 第321 條第1 項第3 款之加重情形，起訴書未引用刑法第33 0 條1 、2 項，應係漏引，本院應予增列，尚不生變更起訴 法條問題。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無 傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然 結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當 然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷 害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係， 即應依刑法第55條之規定處斷（最高法院91年度臺上字第14 41號、第5201號判決要旨參照），本件被告於加重準強盜過 程中，致被害人林修弘、林陳玉鳳受傷之結果，觀被害人林 修弘傷勢是在手肘、膝蓋部位，應係扭打中跌倒造成，林陳 玉鳳傷在右手無名指，顯見是被告揮舞凶器之時造成，難認 被告另萌傷害之犯意，應認係當場實施強暴行為致被害人受 傷之當然結果，不另論傷害罪；被告前因竊盜案件，經判處 有期徒刑8 月確定，於94年4 月15日執行完畢，有台灣高等
法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5 年以內再犯有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告著手於犯罪行 為之實行而未得逞，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定， 按既遂犯之刑減輕之。上開加重強盜未遂罪刑之加減，應先 加後減之。
二、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於竊盜 未遂時，為脫免逮捕而以單一之犯意，於密接之時間，以相 同之手法接續對於林修弘、甲○○、林陳玉鳳施以強暴行為 ，為接續犯，屬實質上一罪，原審對被害法益部分未加以敘 明，稍有疏失，被告上訴仍陳詞否認有犯加重準強盜未遂罪 ，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決 關於加重準強盜未遂罪所處罪刑及定應執行刑部分撤銷，另 行判決。爰審酌被告曾有竊盜前科，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，竟仍不知上進循正當管道賺取財物， 而破壞社會秩序，危害人民財產安全，且為脫免逮捕竟施強 暴行為於被害人，惡性非輕，惟念其犯後坦供大部分犯行， 態度尚可，並期確能有悔悟之心等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以示懲儆。扣案之螺絲起子2 支、園藝剪刀 1 支及手套1 副，均為被告所有，已據其供承在卷；手套1 副為被告實施上開竊盜犯行時所用之物，而扣案之螺絲起子 2 支、園藝剪刀1 支，係被告為上開竊盜犯行所攜帶在身上 之物品，且係為脫免逮捕而對被害人施以強暴行為持以犯罪 之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。至 於被告持有以打開汽車引擎蓋之鐵絲並未扣案，衡情已滅失 ，爰不另宣告沒收。
三、被告所犯連續加重竊盜部份，於本院撤回上訴而確定，併此 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第1項第3款、第329條、第330條第2項、第1 項、第2 條第1 項前段、修正前刑法第47條、第26條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 書記官 白 蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
中華民國刑法第329條
(準強盜罪)
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條第1項、第2項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。