臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第706號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在屏東監獄執行）
選任辯護人 蘇俊誠 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院94年度訴字第700 號中華民國95年4 月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1140號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。褫奪公權陸年。扣案之海洛因拾包（驗後合計淨重參玖點捌參公克），沒收銷燬之；扣案之包裝袋拾只、諾基亞牌行動電話壹支（門號0000000000，不含SIM 卡）、電子磅秤壹只、夾鏈袋參包，均沒收。販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國85、86年間分別因違反麻醉藥品管理條例案 件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑4 月、1 年8 月確定 在案，又於86年間因妨害公務案件，經台灣屏東地方法院判 處有期徒刑6 月確定在案，3 罪接續執行，於88年10月27日 假釋期滿，視為執行完畢，猶不知悔改。復意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時地，向真實姓 名不詳綽號「石頭」之成年男子，販入數量不詳之第一級毒 品海洛因，除部分供己施用外，並分別於93年7 月3 日10時 50分許、同年月4 日0 時11分許、同年月5 日20時42分及50 分許、同年月11日21時38分許，以其所有之0000000000號行 動電話撥打李金瓏所有之0000000000號行動電話，相約在甲 ○○位於屏東縣屏東市○○里○○路65之5 號之住處，由甲 ○○以每小包新臺幣（下同）500 元至1,000 元不等之價格 出售予李金瓏，共計4 次，得款2,500 元。嗣於93年7 月25 日1 時50分許，在屏東縣屏東市○○街62號前為警查獲，並 扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重39 .83 公克，純質淨重7.90公克）、及其所有供販賣第一級毒品海 洛因所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋3 包、諾基亞牌00000000 00行動電話1 支等物。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。本件證人李金瓏於警詢中證稱 ：伊曾向甲○○購買海洛因，與甲○○並無仇恨或債務糾紛 等語（94年度偵字第1140號卷第24至26頁），惟其於原審法 院審理時結證稱：伊之海洛因係向「阿中」之人購買，不曾 向甲○○購買海洛因，且伊與甲○○有怨隙等語（原審卷第 140 頁反面），其於警詢中及原審法院審理時之供述已有前 後陳述不符之情形，本院審酌證人李金瓏係警方根據扣案被 告記載之電話簿，及被告使用0000000000號行動電話與李金 瓏使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，而前往台灣屏東 監獄詢問證人李金瓏製作警詢筆錄，並非證人李金瓏主動出 面指認，換言之，證人李金瓏係在無預警情況下而為陳述， 其陳述應較接近真實；且證人李金瓏於原審又自承警詢陳述 ，均係出於自由意志而為陳述（原審卷第141 頁）；佐以證 人李金瓏警詢陳述較無來自被告同在場之壓力，且無事後串 證而故為迴護被告之情事，因認證人李金瓏警詢陳述具有較 可信之特別情況，且為證明被告販賣第一級毒品犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認曾於上開時間，以其所有00000000 00號行動電話與李金瓏所有之0000000000號行動電話聯絡， 並坦承扣案之上開第一級毒品海洛因、電子磅秤及夾鏈袋等 物，均為其所有，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯 稱：伊打給李金瓏係問他何處可買到比較便宜的毒品，及向 他要債，至於上開扣案物品，均係供伊施用海洛因所用，並 未販賣海洛因，李金瓏指證伊販賣海洛因，係因伊與李金瓏 有怨隙之故云云。經查：
㈠、上揭被告如何於上開時、地，販賣第一級毒品予李金瓏事實 ，業據證人李金瓏於警詢證述：伊曾經以伊所有之00000000 00號行動電話與甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡購 買第一級毒品多次等語（94年度偵字第1140號卷【下稱偵卷 A 】第24至25頁），及於偵查中結證：「（你是否有跟他買 過毒品？）有」、「（是買海洛因…？）對」、「（如何連 絡？）都是他打電話給我的…？」、「（你何時跟他買的知
道嗎？）去年7 月左右…」、「你跟他買毒品，都是在那裡 交易？）在他家，大約有4 、5 次」、「（錢如何給他？） 都是當場給他的」等語（偵卷A 第212 至213 頁），並有供 販賣毒品所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋3 包及白色粉末10包 扣案可佐，復有證人李金瓏使用之0000000000號行動電話與 被告使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄1 份在卷可稽 （偵卷A 第30至34頁）；而上開白色粉末10包，經法務部調 查局鑑定結果，認均含海洛因成分，合計淨重39.83 公克（ 空包裝重2.98公克），純度19.84%，純質淨重7.90公克，有 該局94年1 月31日調科壹字第240003460 號鑑定通知書乙份 在卷可憑（偵卷A 第222 頁），自堪認定。
㈡、被告雖辯稱李金瓏係因與伊有怨隙，始為上開指證云云，而 證人李金瓏於原審亦改證述伊係向「阿中」之人購買海洛因 ，而非向被告購買，在警詢時之所以證稱向被告購買，係因 伊向被告借貸1 萬元，迄今尚未償還，乃故意誣陷被告等語 （原審卷第140 頁反面至142 頁）。惟查證人李金瓏與被告 並無任何仇恨及債務糾紛，業據證人李金瓏於警詢證述在卷 （偵卷A 第24頁），而且倘被告確曾借錢予證人李金瓏，因 被告曾有恩於證人李金瓏，則證人李金瓏理應感念在心，豈 有反而誣指被告販賣第一級毒品之理，更且倘證人李金瓏確 因借貸而與被告有所怨隙，則證人李金瓏在原審審理時，亦 應繼續為與警詢及偵查中相同之指證，以達其挾怨報復之目 的，為何又於原審審理時，翻異前詞，而為與之前不同之證 述，凡此均足證明證人李金瓏在原審審理之上開供述，係臨 訟與被告勾串之詞，不足採信。
㈢、又關於被告販賣第一級毒品予證人李金瓏之次數及何人先打 電話聯絡毒品交易一事，證人李金瓏於警詢及偵查中之所述 ，固有前後不一情形，即證人李金瓏於警詢證述：購買很多 次，無法計算，都是伊先打電話與甲○○連絡購買毒品等語 （偵卷A 第24、25頁），而偵查中則證稱：向甲○○購買海 洛因約4 、5 次，都是他電話問伊是否購買海洛因等語（偵 卷A 第212 、213 頁）。惟其證述被告販賣毒品海洛因乙節 則始終一致，且其為上揭證述時，距其指證向被告購買海洛 因之時間已將近半年之久，記憶難免因時間經過而模糊，是 其僅記得毒品交易之地點、對象等梗概，而對購買次數，及 何人先打電話聯絡購買毒品等細節有所淡忘，致為相異之證 述，尚與常情不違。茲所要審酌者為被告販賣第一級毒品之 次數及金額，依證人李金瓏上開證述，其向被告購買海洛因 之次數，或稱很多次，或稱4 、5 次，而金額則為500 至1, 000 元不等，佐以被告與證人李金瓏之上開4 次通聯紀錄，
採最有利被告之方式，應認被告共販賣4 次海洛因予證人李 金瓏，而金額則1 次為1,000 元，其餘3 次為500 元，故被 告販賣得款共計2,500 元（1,000 元×1 ＋500 元×3 ＝2, 500 元）。
㈣、被告雖供稱：扣案之海洛因係供己施用云云，且其為警查獲 當日採尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，並經台灣屏東地 方法院以93年度易字第444 號判處罪刑在案，亦有判決書1 份在卷可稽（原審卷第48頁）。惟按「依據Clark's Analys is of Drugs and Poisons 一書第三版之記述，正常人之海 洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品）（即每日 30至60毫克），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超 過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產 生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短 而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上」，此有行政院衛 生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號1 紙函可稽。又本件查獲之海洛因合計淨重39.83 公克，依該 函所載之施用耐受量計算，如係純品海洛因，每日最高劑量 0.06公克計算，則扣案海洛因至少可施用663 日（計算式39 830mg ÷60＝663） ，將近2 年，縱使扣案之海洛因純度僅 為19.84%，純度甚低，純質淨重合計僅為7.90公克，惟以每 日最高劑量0.06公克計算，亦可施用131 日（計算式7900mg ÷60＝131） ，亦多達4 月餘，實遠超過一般吸毒者單純為 施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買 之情形有異，是被告前開所辯，核與常理有違，顯不足採。 又海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為 毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，被告顯亦有販賣 第一級毒品海洛因圖利之意圖，亦堪認定。
㈤、綜上所述，被告上揭所辯，無非卸責，不足採信，被告上揭 販賣第一級毒品海洛因犯行，至堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之 第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛 因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後販賣第一級毒品海洛因之數行為，時間緊接 ，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論。惟因販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑 ，故僅得就併科罰金之法定罰金部分，加重其刑。又被告行
為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公 布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後 新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議參照）。又被告曾於85、86年間分別 因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有 期徒刑4 月、1 年8 月確定在案，又於86年間因妨害公務案 件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑6 月確定在案，三罪 接續執行，於88年10月27日假釋期滿，視為執行完畢，此有 台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於前案執行 完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 惟同前所述，死刑及無期徒刑均不得加重，僅得就罰金部分 加重其刑，並遞加之。又被告於5 年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑 法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之 刑法第47條，論以累犯。查被告販賣第一級毒品海洛因予他 人施用，固然戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深 切，且販毒數量、所得價金均不多，與販賣海洛因之大、中 盤毒梟未可比擬，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般 觀念不無情輕法重之虞，客觀上足以引起一般同情，衡情尚 有可憫恕之處，依修正前刑法第59條規定減輕其刑。又販賣 第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依被告行為時之 舊刑法第64條第2 項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15 年以上12年以下有期徒刑，新刑法第64條第2 項則規定：死 刑減輕者，為無期徒刑，又舊刑法第65條第2 項規定：無期 徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑 減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法，應適用有利於被告之行為時法。三、原判決認定被告並無販賣第一級毒品海洛因行為，而諭知被 告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告 無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判 。爰審酌被告販賣海洛因，助長毒品泛濫，且戕害國民身心 健康，又始終否認犯行，並無悔意，惟念其僅為小額販售， 所得利益微薄，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，並褫奪公權6 年。扣案之海洛因10包（驗 後淨重39.83 公克），係毒品危害防制條例所規定之第一級 毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定併宣告沒收銷毀之
（因鑑耗之海洛因既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬）。另扣 案包裝海洛因所用之包裝袋10只（重2.98公克）、電子磅秤 1 台、夾鏈袋3 包及諾基亞牌0000000000行動電話1 支，均 係被告所有，已據被告供明在卷，且係被告供販賣第一級毒 品所用之物，已如上揭所述，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定併宣告沒收。而被告販賣第一級毒品分別所得之 財物2,500 元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之 。至扣案之甲基安非他命39.5公克、帳冊2 本、生理食鹽水 5 瓶、SIM 卡7 枚、行動電話4 支、皮包1 個、吸食過濾器 2 個、吸食玻璃球8 個、削尖吸管5 支、注射針筒91支及殘 渣夾鏈袋13只等物，或係被告所有供其施用毒品所用之物， 或與本案無何關聯性，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意，於不詳時地，向真實姓名不詳綽號「石頭」 之成年男子購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，分 別於：㈠93年7 月11日18時25分許、19時5 分許及19時15分 許，被告以其所有之0000000000號行動電話多次撥打吳世光 所有之00-0000000號市內電話，約定在吳世光位於屏東市○ ○路600 巷137 號之住處，將不詳數量之甲基安非他命以4, 000 元之代價出售與吳世光。㈡94年5 月間某日，被告在其 上址住處，將不詳數量之甲基安非他命以4,000 元之代價出 售與董太平。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資 為積極證據應予採信之理由，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人 均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，尚難為有罪之認定基礎。（最高法院30年上字第482 號 、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪行，無非以：被告甲○ ○供扣案帳冊所載「甜」及「男人」代表安非他命，扣案之 帳冊、電話簿、行動電話、SIM 卡、海洛因、甲基安非他命 均為被告所有等語，及證人吳世光、董太平、蘇聖華之證述 、0000000000號行動電話之通聯紀錄，並有帳冊、電話簿、 甲基安非他命39.5公克、電子磅秤1 個、夾鍊袋3 包、注射 針筒91支扣案，為其論據。訊據被告固坦承向真實姓名不詳 綽號「石頭」之成年男子購入甲基安非他命，及於前揭時間 以電話聯絡吳世光，又扣案之行動電話、電話簿及帳冊均為 伊所有，且帳冊上登載之文字均係伊叫伊妻記載，所載「甜 」及「男人」係代表甲基安非他命等事實，惟堅決否認有何 販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是伊買 來自己使用的，帳冊所載是伊購買毒品或是別人向伊借錢的 紀錄，並非伊販賣毒品的帳冊等語。經查：
㈠、證人吳世光於警詢時雖證稱；（問：警方提示甲○○所有之 電話簿影本「阿光00-0000000」，帳冊所列「阿光差4,000 元」上之「阿光」是否為你本人？）是我本人，是甲○○拿 安非他命賣我，我欠甲○○的錢，我向甲○○購買1 次毒品 ，92年9 月份，在屏東市○○路600 號137 號交付給我，我 並未要向甲○○購買安非他命，而是甲○○將1 包安非他命 交付給我，並稱我欠他4,000 元，（問：警方提示甲○○所 有0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，均有 與你住處0000000 號電話聯絡，係為何事？）甲○○要向我 索購買安非他命所欠之4,000 元等語（偵A 卷第11至13頁） ；於偵訊中結證稱：（問：你是否有跟甲○○買過毒品？） 有跟他要過，給2 、3 次，是我老大跟他要的，因為我老大 住在我家，（被告之前打了4 通電話要做什麼？）是要找我 老大，還有跟我要4,000 元，我是欠他朋友，他朋友叫他來 跟我要帳等語（偵卷A 第209 至210 頁）；於原審審理時則 結證稱：我向被告借4,000 元，是我大哥向他借的，是被告 叫他朋友來我家收錢，大哥我們都叫他董哥，好像就是證人 董太平，有向被告要過4 號海洛因，安非他命我沒有要過， 「男人」就是安非他命，「女人」就是海洛因等語（原審卷 第138 至140 頁）。經核證人吳世光就被告究竟係拿安非他 命或海洛因與伊，前後證述均不相符，就伊有無積欠被告4, 000 元、為何欠款之證述，亦始終未見一致，且證人吳世光 僅於警詢中曾稱被告販賣安非他命予伊，惟於原審審理時即 明確證稱：安非他命我沒有要過等語，足見證人吳世光上開 證詞已有重大瑕疵存在，實無足採。又扣案帳冊上雖記載「 阿光7/9 拿女人1 萬未收，7/11還2,000 元剩8,000 元，剩
下收回再拿2,000 元，共4,000 元未收」等字，惟證人吳世 光與被告均稱「女人」係指海洛因，是此亦無從作為被告販 賣甲基安非他命與證人吳世光之證據。至依卷附通聯紀錄所 載，被告所使用之0000000000號行動電話於93年7 月11日19 時5 分40秒至54秒、19時15分51秒至22分43秒（0000000000 號為發話方，080000000 號為受話方）、另0000000000號行 動電話於同年月15日16時11分21秒、同年月18日13時19分（ 0000000000號為發話方，080000000 號為受話方）曾撥打證 人吳世光住處之00-0000000號電話（偵卷A 第151 頁、第17 5 、178 頁），然前開4 次通聯紀錄亦僅得證明被告曾以電 話連絡證人吳世光，至其2 人連絡之目的、內容為何？並無 從知悉，顯難認定被告係於上開時間以前開行動電話門號作 為販賣第二級毒品甲基安非他命與證人吳世光之依據。㈡、證人董太平於警詢中證稱：甲○○曾於93年5 或6 月間在甲 ○○屏東市○○路住處拿安非他命給我，大約1 錢，價值約 4,000 元，要我幫他販賣那些安非他命，但我沒有幫他販賣 ，我自己吸食完了，甲○○借我6 萬元修理自小客車等語（ 偵卷A 第38至40頁）；於原審審理時則結證稱：我與被告1 人出一半的錢買毒品，有1 次是被告買，有1 次是我買的， 被告去買的那次就是93年5 月或6 月間，是我去被告家跟他 拿的，我們合買4,000 元的安非他命，另修車向被告借錢2 萬7 及3 萬多元，我們之前就認識，蠻好的等語（原審卷第 142 頁反面以下），證人董太平前後證述歧異不一，且始終 未曾證稱向被告購買甲基安非他命，實無從採為被告販賣甲 基安非他命與證人董太平之證據。另參以扣案帳冊中確有記 載「小董差64,000元（有簽本票、借據）」等字，與證人董 太平於警詢及原審審理時之證述相符，足見被告確曾借款6 萬餘元予證人董太平，2 人應有相當情誼，則其2 人一同出 資購買甲基安非他命施用亦非顯無可能。
㈢、至證人蘇聖華於警詢中僅證稱：甲○○都叫我「黑輪」等語 ，否認曾向甲○○購買毒品（偵卷A 第44至49頁）；另扣案 電話簿中雖記載「阿光00-0000000」、「小董0000000000」 、「黑輪0000000000」等字，證人吳世光、董太平並分別供 承00-0000000、0000000000為渠等所使用，且有遠傳電信股 份有限公司行動電話查詢表2 紙（偵卷A 第30、50頁）可稽 ，然此僅可知被告有證人吳世光、董太平、蘇聖華之連絡電 話，亦無法證明被告曾利用上開電話交易甲基安非他命。又 屏東縣警察局屏東分局警員於93年7 月25日1 時50分許，在 屏東市○○街62號前、被告駕駛之車號5580-JQ 號自小客車 內查扣安非他命11包（毛重39.2公克，驗後毛重39.1公克）
等物，雖有搜索筆錄、扣押物品收據在卷可按，惟此僅能證 明在該處確有查扣上開之物品，只能在另有積極證據之下， 得作為情況證據使用，仍不能遽作為被告有販賣第二級毒品 之證據。且被告於為警查獲當日經採尿送驗結果，呈甲基安 非他命陽性反應，且被告施用甲基非他命犯行亦經台灣屏東 地方法院以93年度易字第444 號判決判處罪刑，並經本院駁 回上訴確定，有前開判決書2 份及屏東縣衛生局煙毒及麻醉 藥品類委託檢驗結果通知書、屏東縣警察局屏東分局毒品案 件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 紙附於前開案卷為憑 ，足證被告本身確有施用甲基安非他命惡習；又所查扣之晶 體11包（毛重39.2公克，驗後毛重39.1公克），經送驗後呈 甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局94年1 月31日調科 壹字第240003460 號鑑定通知書1 紙附於前開案卷及高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙（本院卷第43頁）可 參，該扣案之甲基安非他命驗前毛重39.2公克，亦未超過一 般吸食者持有之數量，故難憑上開查扣物遽認被告係販賣甲 基安非他命。
四、綜上所述，證人吳世光、董太平均為施用毒品者，其片面所 述被告販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命均有諸多瑕疵存 在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑吳世光、董 太平有瑕疵之證述，作為被告甲○○有罪之證據，又其他證 據亦無從證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。檢 察官所舉證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度， 自應為被告有利之認定，此外，復查無其他積極證據足資證 明甲○○確有販賣第二級毒品之犯行，被告之犯罪既不能證 明，自應由本院為被告無罪之諭知。原審因而判決被告販賣 第二級毒品部分無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第56條、第47條、刑法第59條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。