臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1177號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
訴字第3992號中華民國95年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22495 號、24266 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾受僱於告訴人乙○○為船主兼 船長之「昇福星號」漁船擔任輪機長，於民國90年11月間某 日，因1,000 元之金錢糾紛，被告曾以酒瓶刺傷乙○○之臉 部（未據告訴），雙方遂存有怨隙，嗣於94年10月2 日下午 2 時15 分 許，被告喝酒後，駕駛機車行經高雄市前鎮區○ ○○○路50號前港邊，見告訴人在「昇福星號」漁船上工作 ，乃招手要告訴人下船，並以：「做船長有什麼了不起，晚 上要叫人來砸船，讓你不能出港」等語挑釁，告訴人認為被 告欺人太甚，遂下船與之理論，雙方一言不合，動手互毆， 被告因喝酒體力不支，居下風，遂從其機車椅墊下置物箱內 ，取出長約20餘公分之尖刀1 把，向告訴人揮舞，當時亦在 場告訴人之妻薛金粉遂從中勸架，並欲將尖刀奪下，惟不敵 被告，被告即趁機擺脫薛金粉糾纏，並基於殺人之犯意，持 上開尖刀猛刺乙○○左頸部1 刀，造成20公分長、3 公分深 之傷口，並導致小血管斷裂，大量流血，經在場目擊之計程 車司機周勝德駕駛計程車將告訴人送醫急救，始倖免於死。 認被告係觸犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 。
二、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪嫌，係以證人乙○○、薛金粉、周勝德及林 靖國等人之證述及診斷證明書為其主要論據。訊據被告固不 否認於上揭時、地與告訴人乙○○發生爭執扭打之事實，惟 否認有殺人犯意，辯稱：「當時是乙○○及其他船員共三人 打我一人，我並沒有刀，也沒有從機車置物箱內取出刀子， 也沒有持刀殺傷乙○○，我不知道乙○○是如何受傷的」等 語。
三、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考
，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否 有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關 係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重， 被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予 以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（ 最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例意旨 參照）。
四、經查:
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、薛金粉、 王玉柱及林靖國於偵查中所為之陳述、診斷證明書、現場照 片、告訴人受傷情形照片等證據，當事人於原審行準備程序 時，均明示同意作為證據，審酌前開證據作成時較無人情施 壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，診斷證明書、現場照片、告訴人受傷情形照片係 紀錄被害人受傷之情狀及現場情狀，作為本案之證據資料， 亦屬適當。均具有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。沾染血跡之雨衣2 件及長褲1 件，係以物品之 存在本身做為證明事實之證據；案卷附之診斷證明書及醫師 專業人員診治被害人受傷情狀之結果，告訴人受傷情形照片 及現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容 所為忠實且正確之記錄，上開沾染血跡之雨衣2 件及長褲 1 件、診斷證明書、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定之適用。
㈢告訴人確遭被告持刀刺傷之事實，業據證人即告訴人乙○○
於原審法院審理中結證稱：「當時我是在船上工作，被告騎 機車到我船邊要我下船，待我上岸後，被告就說不讓我的船 出港，我與被告發生拉扯，被告就從機車坐墊下的置物箱內 拿出1 把刀，後來我的脖子左側就被刀子刺中，被告所持的 尖刀長度約18公分」等語明確（見原審卷第102 、104 、10 5 頁），核與證人即告訴人之妻薛金粉於原審法院審理中結 證稱：「我先生在船上工作，打電話要我去載他，我在船下 等我先生，此時被告就騎車過來，向我先生表示晚上要找人 來砸船，我先生聽了很生氣就上岸，二人就開始爭執拉扯， 後來被告從機車後座置物箱中拿出1 把刀子，我就要去搶那 把刀，但因我體力不支無法阻擋，刀子就刺向我身後，而我 先生就站在我身後，該把刀的刀刃約20公分」等語情節相符 （見原審卷第106 、107 、109 頁），亦與證人即現場目擊 者周勝德於原審法院審理中結證稱：「我當時開車經過，看 到乙○○及被告在口角爭吵，我就停下來看，當時距離被告 及乙○○約30公尺，後來被告有攔我的車子要離開，但又退 回去爭吵，之後被告走到他的機車旁，因為被告擋住機車， 我只有看到被告的背，我沒有看到被告在作什麼，後來我看 到二人揮來揮去時，就看到1 把刀子，之後看到他們二人身 上都有血，薛金粉就要我將乙○○送去醫院」等語互核一致 （見原審卷第114 、115 、117 頁）。此外，復有沾染血跡 之雨衣2 件及長褲1 件扣案可佐，復有診斷證明書2 紙（見 警卷第7 頁、94年度偵字第24266 號卷第8 頁）、現場照片 7 幀（見警卷第11- 14頁）及告訴人受傷情形照片2 幀（見 94年度偵字第24266 號卷第10頁）附卷足資佐證，應堪信為 真實。
㈣又告訴人因遭被告持刀刺傷，造成左側頸部撕裂傷併肌肉及 血管損傷，固有高雄市立小港醫院診斷證明書2 紙在卷可稽 (見94年度偵字第24266 號第8 、9 頁），且證人即小港醫 院醫師林靖國於偵查中雖亦結證稱：「乙○○之受傷部位係 從左耳下至頸部約20公分，深約2 -3公分，傷口可見肌肉層 ，小血管亦有斷裂，如果沒有馬上處理，可能會因失血性休 克而死亡」等語（見94年度偵字第22495 號卷第52頁）；然 參以證人乙○○於原審法院審理中證稱：「…我看被告拿刀 子出來，我以為他要嚇唬我而已，我太太有在場勸架，我突 然被刀子刺中，我就不省人事，…」、「我沒向被告搶刀子 ，我以為他要嚇唬我。」、「我以為他在嚇唬我，所以我才 沒有抵擋。」等語（見原審卷第102 、103 頁），另證人薛 金粉於原審法院證稱：「…，我有看到被告拿出刀子，我就 要去搶那把刀，後來我體力不支無法阻擋，刀子就刺向我身
後。」、「我與被告面對面搶刀子，乙○○在我後面，…」 等語（見原審卷第106 、107 頁），則依證人乙○○、薛金 粉上開證述情節客觀判斷，倘被告係基於故意殺人之犯意持 刀殺害告訴人，被告必然殺氣兇狠，且持刀猛力攻擊，以達 告訴人死亡之目的，告訴人豈有誤認被告僅意在嚇唬，而全 然無防備抵抗之行為，且任憑其妻薛金粉居間與被告拉扯， 顯與一般常情不合。再被告苟有置告訴人於死之故意，或縱 告訴人發生死亡結果，亦不違背其本意，則被告持刀刺殺告 訴人，衡情當有意朝告訴人之身體要害持續攻擊，但被告與 告訴人發生爭執時，乃肇因先前喝酒致步履不穩 (醉態）之 情，均經證人薛金粉、王玉柱、周勝德、郭同志於原審院結 證明確（見原審卷第108 、113 、116 、119 頁），則被告 得否確實掌握其刺擊部位，尚非無疑，況證人薛金粉證稱「 我居間與被告拉扯，後因體力不支，被告之刀子始向後刺去 」等語，證人乙○○證稱「係突然被刀子刺中」等語，各如 前所述，則被告持刀刺中告訴人頸部，屬酒醉之人持刀揮舞 之結果，尚非被告近距離蓄意朝他人之頸部刺擊所致，尚難 遽認被告有置告訴人於死地之決意。另被告僅刺告訴人1 刀 ，業據證人薛金粉於偵查中結證在卷（見94年度偵字第2249 5 號卷第28頁），復有告訴人受傷照片1 幀在卷可證（見94 年度偵字第24266 號卷第10頁），衡情當時證人薛金粉因阻 擋被告且與之奪刀早已體力不支，復他人均僅在旁圍觀而未 加勸阻，則當時並無立即可阻止被告繼續攻擊告訴人之客觀 情狀，倘若被告確有置告訴人於死地之犯意，當可於刺傷告 訴人頸部後，趁告訴人無力防禦阻擋之際，繼續以所持尖刀 猛力接續攻擊告訴人其他身體重要部位至死，然被告未如此 為之，益徵被告辯稱並無殺人犯意，尚非全然不足採信。參 以被告前曾受僱於告訴人，而於90年11月間某日，雙方曾因 故發生糾紛，被告遂以破碎之酒瓶劃傷告訴人之臉部，致告 訴人受有臉部多處割傷併大量出血之傷害，然告訴人並未加 以追究，亦未提出告訴之事實，業據證人薛金粉於偵查中結 證稱：「先前被告就曾將酒瓶打破刺傷我先生，我先生縫了 32針，但我先生並未跟被告計較，也沒有對被告提出告訴」 等語明確（見94年度偵字第22495 號卷第28頁），亦據證人 乙○○及王玉柱結證在卷（見94年度偵字第22495 號卷第29 、41頁），復有診斷證明書1 紙在卷可稽（見94年度偵字第 22495 號卷第44頁），則被告雖曾以破酒瓶劃傷告訴人之臉 部，致告訴人臉部受有前述嚴重傷害，然告訴人並未對被告 提出告訴，且全然不予追究，衡諸常情，實難認被告對告訴 人有何殺害並欲致告訴人於死之動機。
㈤綜上所述，審酌被告並無殺害告訴人之動機、被告並非蓄意 下手且無接續之攻擊行為等一切情狀，足徵被告無置告訴人 於死地之決意。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有 殺人犯意，則被告殺人未遂犯行，尚屬不能證明。 ㈥被告明知長度約20公分之鋒利尖刀，客觀上足以對人之身體 造成相當程度傷害，顯然具有高度危險性，竟於其與告訴人 爭吵拉扯間，持上開尖刀揮舞，則被告主觀上具有傷害告訴 人身體之故意甚明，告訴人確因被告之持刀刺傷而受有左側 頸部撕裂傷併肌肉及血管損傷之傷害，已如前述，被告之故 意傷害犯行，堪予認定。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項，及第303 條第3 款分別定有明文。又刑 事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法 條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴 ，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告 訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第 3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地（ 最高法院41年度台上字第567 號、71年度台上字第6600號判 決意旨參照）。查本件被告經檢察官提起公訴，認被告係犯 刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，惟法院認被 告所為，係犯同法第277 條第1 項之普通傷害罪，業如上述 ，是檢察官認被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺 人未遂罪嫌，容有誤會，而該罪依同法第287 條前段規定， 須告訴乃論，告訴人業於第一審言詞辯論終結前之95年3 月 29日具狀撤回告訴，並當庭表示已與被告達成和解，不再告 訴等語，有刑事撤回告訴狀及原審法院95年4 月25日審判筆 錄各1 份在卷可按（見原審卷第135 、136 、173 頁）。六、原審因而為不受理之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨 認被告有不確定之殺人故意，指摘原判決不當，並無積極證 之，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院 固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃 檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其 調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存 在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面 蒐集證據。」之意旨，本件上訴自無可取。應予駁回。本件 係對於原審諭知不受理之判決上訴，第二審法院認其為無理 由而駁回之，依法不經言詞辯論為之。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 書記官 黃琳群