臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第135號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣屏東監獄執行中）
指定辯護人 王叡齡 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
屏東地方法院92年度易字第67號中華民國92年4 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第5292號）
，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年。扣案具有殺傷力之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號第0000000000號）、具有殺傷力改造子彈參顆，均沒收。 事 實
一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方 法院分別判處有期徒刑10月及6 月，又因槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，分別經台灣屏東地方法院及本院判處有期徒刑 2 年及3 月確定，88年9 月22日縮刑假釋出監，於89年8 月 29日假釋期滿，視為執行完畢，竟不知悔改。因不滿甲○○ 對乙○○之友人陳正麒（起訴書誤載為「陳正麟」）提出傷 害告訴，竟基於恐嚇危害他人安全之犯意，於91年9 月27日 下午4 時許，持85年間自行製造之具有殺傷力改造玩具手槍 1 把、具擊發能力而有殺傷力之改造子彈5 發（製造及持有 改造玩具手槍、子彈部分，業經檢察官以該犯行，為台灣屏 東地方法院86年度訴緝字第22號確定判決效力所及，而為不 起訴處分確定在案），利用甲○○為上開案件赴台灣屏東地 方法院出庭之機會，在院內當事人休息區，向等候開庭之甲 ○○恫稱：「我們到外面說，你還要告，我就要給你死」等 關於加害生命為內容之言詞，致甲○○心生恐懼，旋在該案 件開庭時，以口頭撤回上開對陳正麒之告訴，嗣乙○○因不 知其脅迫甲○○撤回告訴之目的已經達成，復承前同一恐嚇 危害他人安全之接續犯意，搭乘不知情綽號「大頭」不詳姓 名成年男子駕駛之貨車，尾隨庭畢騎車返回位於屏東市○○ ○路33巷34號住處之甲○○，並在該址前取出預藏於腰際之 上開改造玩具槍，對甲○○嚇稱：「告什麼告，再告就要給 你死」等關於加害生命為內容之言詞，致甲○○心生畏懼， 而生危害於甲○○之安全，旋為警據報於同日下午5 時30分 許當場查獲，扣得乙○○所有供恐嚇犯行所用之上開改造玩 具手槍1 把、子彈5 發等物。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按依修正後刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國 92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級 法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結 之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序 ，其效力不受影響」，而92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟 法，業於同年9 月1 日施行，本件係修正刑事訴訟法施行前 繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣屏東地方法 院檢察署92年1 月17日屏檢輝信91偵5292字第173 號送審函 可稽（見原審卷第1 頁）。本件被害人甲○○於警詢及偵查 中之供述筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程 序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施 而受影響，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於上開時間，攜帶85年間 自行改造之玩具槍、子彈前往台灣屏東地方法院，以不友善 語氣對甲○○表示不要再告，再告要小心，及在外面等他之 語，並於甲○○開完庭後，尾隨其後，及嗣後為甲○○壓倒 在地報警查獲，起出扣案槍、彈事實，惟矢口否認恐嚇犯行 ，辯稱：在臺灣屏東地方法院時，伊僅講話難聽而已，並未 對之恫稱：「給他死」，嗣後在甲○○住處，是他們騎車將 伊攔下，他們8 、9 個人一看到伊就開始打，甲○○從後抱 住伊，摸到槍，就說伊帶槍，當天伊並沒有講話，也未取槍 出來，伊被警員查獲時，槍枝仍插在腰際云云。惟查：上述 犯罪事實，業據證人即被害人甲○○於警、偵訊及本院審理 中證訴綦詳（警卷第7 頁反面至第8 頁；偵卷第27頁反面至 第28頁；本院95年7 月13日審判筆錄第3 至8 頁），並有改 造玩具手槍1 把、子彈5 發等物扣案可稽，上述扣案之槍、 彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「㈠送鑑改造 手槍1 枝，認係以仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝 土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝扳機性能不佳，且 槍機部分破損，惟認均不影響擊發適用子彈之功能，認具殺 傷力；㈡送鑑改造子彈5 顆，認均係改造子彈，試射2 顆， 均可擊發，認具殺傷力」，有該局91年11月21日刑鑑字第09 10279961號槍彈鑑定書1 份附卷可參（偵卷第31至36頁）； 而被害人與被告素不相識，被害人對於被告於上述時間前往 台灣屏東地方法院，要求被害人撤回告訴，甚至尾隨被害人
返家等情，事前既無所悉，被害人豈有無端夥同8 、9 人將 被告攔下毆打之理；況被告就是日攜帶槍、彈前往法院，隨 後又轉往被害人住處之目的為何，先於偵查中辯稱：要拿槍 去黏槍管云云（偵卷第29頁），嗣於原審審理時又改稱：我 是要拿槍去給1 個去年（指91年）9 月已經死亡的朋友張盟 ；當天我事先雖未與張盟聯絡，但我最後一次遇到張盟是在 8 月20日云云（見原審卷第30頁、第52頁），於本院雖仍辯 稱當天攜帶槍、彈係為還給友人張盟，然同時又證稱係張盟 打電話叫伊拿給他云云（本院95年7 月13日審判筆錄第12頁 ），惟被告所稱張盟之人，早於案發前之91年8 月5 日即已 死亡，有戶政個人資料查註紀錄1 份在卷可參（原審卷第35 頁），顯見被告上述所辯均非屬實；又證人即查獲警員鄭榮 亮於偵查中雖證稱沒看到被告手上拿槍，伊到現場時，槍是 被被告衣服蓋著等語（偵卷第40頁），然證人鄭榮亮到達現 場，被告已遭民眾制服，亦據證人於偵查中證述在卷（偵卷 第39頁反面），顯見證人鄭榮亮並未目擊被告恐嚇之經過， 則究竟被告在被制服之前，是否曾經取槍出來恐嚇被害人， 尚非證人鄭榮亮可得證明，而且被告當天一下車，即取出槍 枝指向被害人，當被害人靠近被告時，被告又將槍枝塞回前 腹褲腰，嗣被害人利用靠近被告之機會，出其不意，抓住被 告握槍之手，並將被告壓倒在地，直到警方到來乙節，亦據 證人即被害人於本院證述甚詳（本院95年7 月13日審判筆錄 第6 、7 頁），足見被告在警方到達之前，確曾取出槍枝指 向被害人施行恐嚇，自難僅憑證人鄭榮亮上開證述，據為對 被告有利之認定；又被害人遭被告恐嚇後，已將對陳正麒提 出告訴而進入審理程序之案件撤回，顯已心生畏懼。是被告 上開所辯，顯係卸責之詞，本件事證明確，被告之犯行堪以 認定。
二、核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。其先後 2 次言詞恐嚇被害人之行為，係基於同一恐嚇危害他人安全 犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。被告前 曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院分別 判處有期徒刑10月及6 月，又因槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，分別經台灣屏東地方法院及本院判處有期徒刑2 年及3 月確定，88年9 月22日縮刑假釋，於89年8 月29日假釋期滿 ，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺 灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及法務部在監在 押查註紀錄表各1 份在卷可按，其於5 年內再故意犯有期徒 刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告於5 年以 內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第
47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。 又被告持槍彈至法院恐嚇被害人部分，起訴書雖未述及，然 此部分與起訴事實有接續犯實質一罪關係，為起訴效力所及 ，本院應併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：本案檢察官起訴之事 實及起訴之罪名，並不包括上開被告製造及持有改造槍彈部 分之事實，且被告持有槍彈在先，另行起意恐嚇被害人在後 ，故被告持有改造槍彈犯行，與上開論罪科刑部分，顯屬數 罪併罰關係，亦非起訴效力之所及，原審逕予判決，自有未 受請求之事項而予判決之違誤，顯有未洽。被告提起上訴， 猶執前詞，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告持具殺傷力之改造玩具手槍、子 彈至法院恐嚇被害人，對其生命之危險性至鉅，且無視公權 力及司法威信，犯罪後又不知悔改等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。又扣案改造玩具手槍1 把、子彈5 發為違 禁物，並為被告所有而供本件犯罪所用之物，業據其供承在 卷，除其中子彈2 發已因鑑驗而擊發滅失無從沒收外，併依 刑法第38條第1 項第2 款規定，就改造玩具手槍1 把、剩餘 子彈3 發為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第305 條、修正前刑法第47條、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第305條：
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。