臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第400號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高
雄地方法院94年度易字第1986號中華民國95年5月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19486 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯賭博罪，處罰金新台幣肆仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如警詢卷附現場圖所示編號四之電子遊戲機「網豹」壹台（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、機台內之代幣拾枚）沒收。 事 實
一、本院認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，茲引用之（ 如附件）。
理 由
一、引用原審判決書所載之證據及犯罪法條。
二、檢察官上訴以：富而樂超商之實際負責人為苗中立，苗中立 未曾取得電子遊戲之營業許可，而其提供上開超商賣場予劉 萬仁擺設電子遊戲機營業，並僱用被告甲○○從事為客人洗 分換錢之賭博工作，其應知悉扣案之賭博性電腦機枱係未經 許可而擺放在該超商，自應與該超商實際負責人苗中立就違 反電子遊戲場業管理條例之犯行，負共同正犯之責任，原判 決認被告此部分未構成犯罪，顯有未當云云。但查被告係間 接受僱於上開超商之實際負責人苗中立，就該超商之經營並 未出資，非該商業之經營者，則該超商是否依法辦理電子遊 戲場業登記之事宜，應非其所能知悉，此情業據原審於判決 理由具論甚詳，且有無依法辦理電子遊戲場業登記，與是否 從事賭博之行為並無關聯，即或已依法辦理電子遊戲場業登 記，而以電子遊戲機枱從事賭博行為者，亦非無之，不能以 被告受僱從事洗分換錢之賭博工作，即認被告必知該超商並 未依法辦理電子遊戲場業登記，是原判決認被告此部分被訴 犯罪並無證據證明，洵無不當，檢察官之上訴並無理由。三、但查：依94年1 月7 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法 第42條第3 項，已將罰金易服勞役之折算標準提高以新台幣 1,000 、2,000 元或3,000 元折算1 日，折算結果使行為人 易服勞役之日數減少，對行為人較為有利，自應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用最有利於行為人之修正後刑法第 42條第3 項之規定，為易服勞役之折算標準，乃原判決未及
比較適用，自有未洽；檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有 可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告並 無前科，素行良好，其從桃園南下高雄遊玩，經朋友介紹， 受僱於該超商僅1 天，即被查獲有賭博行為，犯罪時間甚短 ，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰科處罰金新台 幣4,000 元，並依修正後之刑法第42條第3 項規定，諭知易 服勞役之折算標準。至扣案之電子遊戲機具，除現場圖所標 示編號4 之「網豹」電子遊戲機（含主機、螢幕、鍵盤、滑 鼠）及由陳進鵬所投入機台內之代幣10枚（見偵查卷第9 頁 ），係陳進鵬與被告當場供賭博所用之器具，應依刑法第 266 條予以宣告沒收，其餘電子遊戲機及代幣，均尚無其他 積極證據足認係供本賭博犯行所用；又扣案之賭金3, 000元 ，並非於賭枱上或兌換籌碼處之財物，亦非被告犯罪所得之 物，均與刑法第38條之規定未盡相符，爰不另為沒收之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第273 條，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第266 條第1 項、第2 項、第42條第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 黃蕙芳
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日 書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 A
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1986號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以
簡易判決處刑（94年度偵字第19486 號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○共同犯賭博罪，處罰金肆仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案如警詢卷附現場圖所示編號四之電子遊戲機「網豹」壹台（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、機台內之代幣拾枚）沒收。
犯罪事實
一、甲○○經由真實姓名年籍不詳之黃姓成年男子介紹，於民國 94年8 月25日20時許起，在由擔任實際負責人之苗立中所經 營之「富而樂超商（址設高雄市○鎮區○○路195 號1 樓， 名義上負責人為陳正忠）擔任店員，負責櫃檯收銀、補貨之 工作。甲○○並與真實姓名年籍不詳之店員及劉萬仁，共同 基於與不特定之人賭博財物之犯意聯絡，由劉萬仁以每月新 臺幣（下同）2 千元之代價，向不知情之苗立中承租上開超 商內部，擺設電子遊戲機「超級E 世代」3 台（均含IC板各 1 片）、「神秘魔法石」1 台（含IC板1 片）、「網豹」3 台（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、「麻將」1 台（含主機 、螢幕、鍵盤、滑鼠）、「決戰網」1 台（含主機、螢幕、 鍵盤、滑鼠），供不特定人遊戲打玩，而由甲○○及真實姓 名年籍不詳之店員負責兌換代幣、洗分及兌換現金工作；其 賭博方式係每次投入代幣即可於上揭機具上，押注獲取積分 ，所得積分之多寡可向甲○○以1 比1 之方式兌換現金，未 連線獲取積分者，投入機具內之金錢即歸店家所有，以此射 倖之賭博方式計算輸贏，而與不特定之賭客賭博財物。嗣於 同月日22時許，適有賭客陳進鵬（另經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分確定）進入該超商，以現金100 元 向甲○○兌換10枚代幣把玩「網豹」機台，於其贏得積分3 千分後，即向甲○○表示欲洗分，而甲○○核對後，於是日 23時35分許將3 千元置於電子遊戲機台旁之員工制服口袋內 ，俟陳進鵬前往該制服口袋拿取現金3 千元時，為警當場查 獲，並扣得上開電子遊戲機具，及代幣1628枚（誤載為1350 枚）、賭資3 千元等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地擔任店員，負責櫃檯收 銀及補貨之工作，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：伊有 兌換代幣與陳進鵬，但沒有將陳進鵬打玩電子遊戲機之積分 兌換成現金3 千交予陳進鵬云云。
二、經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。卷附高雄市政府警察局前鎮分局第一組臨檢紀錄表乃司法 警察就其執行臨檢檢勤務過程之所見所聞而為之書面記載， 性質上自為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證 據，另雖臨檢紀錄表之製作人為公務員，惟該臨檢紀錄表本 屬個案性質，尚非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定具有 例行性之紀錄文書，故無傳聞法則例外之適用。又由查獲員 警所繪製之現場圖、及拍攝之現場照片，前者乃司法警察本 於偵查犯罪之職權，依據製作人在犯罪現場所觀察而得，將 相關人證、物證或重要之證據資料，其相對方位、所處位置 、距離長短、物品大小等資訊，經由圖示之方式，使未曾到 達現場之人均能一目瞭然；至在犯罪之現場蒐證所攝得之照 片，並非刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所定之準文書證據 ，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、 聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之， 其性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無 異，在本案僅作為代替書面陳述之用，強化讀取、吸收此項 資訊之人之印象，所攝得之電子遊戲機具，其用意係表明扣 案之電子遊戲機台及其所擺設之情形即如照片所示之物，而 所拍攝之衣服，係用以表明被告係將賭金置於該衣服口袋之 意，核其法律上之屬性，均仍屬刑事訴訟法第159 條第1 項 之傳聞證據，本案被告於本案言詞辯論終結前既未聲明異議 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開臨檢紀錄 表、現場圖及照片即有證據能力。
㈡上開犯罪事實，迭據證人即賭客陳進鵬於警詢及檢察官偵查 中證述綦詳，核與證人即查獲員警徐錦德於本院95年2 月22 日審理時證述相符，並有高雄市政府警察局前鎮分局第一組 臨檢紀錄表、現場圖各1 份、照片6 張附卷可稽，復有扣案 之電子遊戲機具及賭金3 千元可資佐證。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然質之證人陳進鵬於本院審理時具 結證稱，伊玩了半個多小時，最後不玩時，電玩是顯示積分 有3 千分，即跟店員說伊這邊有3 千分，店員並沒有回答， 此時伊就跟旁邊的男生聊天，於聊天時隱約看到人有將錢放 入制服口袋裡，我不確定將錢放入口袋裡的人就是被告等語 （見本院卷95年2 月22日第4 至6 頁）；參以，被告復供陳 其確有將3 千元放在制服口袋裡等語（見本院95年4 月26日 審判筆錄第11頁）；可知，上開證人陳進鵬所稱隱約將錢放 入制服中之人即為被告無訛。而被告既自承其係於當日晚上
約6 時許過去超商交接，於7 時多許前一班店員即行離去（ 見本院95年1 月17日準備程序筆錄第3 頁），距被告為警查 獲之時11時35分許，相隔亦約4 小時左右，倘果如被告所述 ，係按照前一班店員之吩咐將大鈔另置他處以免被搶，則辦 理交接時收銀機中之現金，或其餘備用現金，理應清點完畢 才行交班，何以遲至4 小時後才打算將大鈔妥善收藏好？若 此置於制服中之3 千元，乃交接後此4 小時內之營業所得， 則交班時難道沒有交接其他營業收入？又何以系爭制服中別 無任何大鈔放置其中？再者，被告於放置大鈔之際，猶毫不 知遮掩，而讓在場之陳進鵬、徐錦德足以目視，又如何能達 到防人知悉、避免被搶之目的？何況區區制服口袋，又豈具 有如此之功效？凡此殊與情理不符；證之查獲員警徐錦德於 本院審理中明確陳述：「於94年8 月25日23點我進入富而樂 超商探訪，剛好看到有一位客人在打玩電腦機台，該客人就 是在庭的陳進鵬，所以我就去坐在該名客人旁邊打玩機台， 後來到23時30分時，陳進鵬之機台已累積積分至3 千分，陳 進鵬跟店員即在庭的被告說要洗分，被告就到機台前面洗分 ，洗完之後，被告就到櫃台拿3 千元放在掛在照片所示的富 而樂超商制服的口袋裡，陳進鵬就去拿錢，等陳進鵬把手伸 進去口袋裡拿錢時，我就捉住陳進鵬並通知在外面的同仁進 來。」等語綦詳，足見被告放置在制服內之現金3 千元，應 係給付予陳進鵬之賭資無訛，是被告所辯顯係臨訟卸責之詞 ，不足為信。
㈣又扣案之電子遊戲機具為劉萬仁所有，因與富而樂超商之實 際負責人苗立中簽立場地租賃契約所擺設，並委託該超商之 店員負責收取打玩電玩遊戲之費用，其雖於本院審理中否認 上開扣案機具係供賭博所用（見本院95年2 月22日審判筆錄 第15頁），惟此部份業經本院審認無訛，已如上述，是被告 確與真實姓名年籍不詳之店員及劉萬仁共同觸犯賭博罪。綜 上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪 。其與上開真實姓名年籍不詳之店員及劉萬仁，有犯意之聯 絡與行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、本院院內索引卡紀錄表報表在卷可憑，惟其參與賭 博犯行，助長社會不良風氣，且犯後猶匿詞矯飾，圖卸刑責 ，難認已有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案之電子遊戲機 具，除上開現場圖所標示編號4 之「網豹」電子遊戲機（含 主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）及由陳進鵬所投入機台內之代幣
10枚（見偵查卷第9 頁），係陳進鵬與被告當場供賭博所用 之器具，應依刑法第266 條第2 項予以宣告沒收，其餘電子 遊戲機及代幣，均尚無其他積極證據足認係供本案賭博犯行 所用；又扣案之賭金3 千元，並非於賭檯上或兌換籌碼處之 財物，亦非被告犯罪所得之物，均與刑法第38條之規定未盡 相符，爰不另為沒收之諭知。
四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另認被告與真實姓名年籍不詳 之人，共同未經許可經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業 管理條例第15條規定，應依同法第22條論處云云。然查，按 電子遊戲場業管理條例之立法目的，係為管理電子遊戲場業 ，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康； 又未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲 場業，電子遊戲場業管理條例第1 條及第15條分別定有明文 。次按，經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理 公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址 登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定 之證明文件。電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增 加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外， 應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及 營業級別證，並辦理下列事項之登記：㈠營業級別。㈡機具 類別。㈢營業場所管理人。㈣營業場所之地址，同法第10條 第1 項、第11條第1 項復分別定有明文。由上述法文可知， 該條例所欲規範、處罰之對象，乃以經營電子遊戲場業之商 業負責人為限，其可罰性，係著眼公法上令負商業經營者積 極辦理營利事業登記之作為義務而竟未予作為。本件被告係 間接受雇於該超商之實際負責人苗立中，就該超商之經營既 未予以出資，亦非該商業之經營者，則該超商是否依法辦理 營利事業登記，本非其所應為之義務，而以其受雇擔任櫃檯 收銀及補貨工作之地位，復無權決定上開營業場所是否應予 辦理經營電子遊戲場業之登記事宜，難認被告有何與苗立中 共同經營之行為。且該超商販售之商品與一般便利商店並無 差異，被告係由黃姓男子介紹，甫於當日始行上班，實際負 責人苗立中亦不認識被告等情，業據苗立中於本院審理時證 述無誤（見本院95年4 月26日審判筆錄第5 、6 頁），是被 告對於富而樂超商是否已合法申請電子遊戲場業登記乙節， 以一打工之店員身分，實非其所應知悉與關心之事項，是自 不得僅因其擔任店員之職務，即率認被告與實際負責人有何 共同犯意聯絡與行為分擔；況聲請意旨亦未敘明被告就擺設 電子遊戲機具之場地、時間、方法、營收等經營電子遊戲場 業，有何與該商業負責人共同經營或參與決策之行為，此外
，復查無其他積極證據足認被告有何違反電子遊戲場業管理 條例第22條之犯行，本應就此部分諭知無罪之判決，惟因聲 請意旨認此部分若成立犯罪，與其前開賭博罪之犯行具有裁 判上一罪之牽連犯關係，本於審判不可分原則，爰不另為無 罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項、第2 項、第42條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 10 日 刑事第十一庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 林揚奇
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 5 月 10 日 書記官 林佳蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。