臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第281號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 郭季榮律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第1465號中華民國95年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第17152 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為合建營造有限公司（下稱合建 公司）實際負責人，乙○○為力盛營造有限公司（下稱力盛 公司）負責人及合建公司之下游包商，緣合建公司承攬行政 院內政部營建署發包之「台東縣岩灣新村新建工程」（下稱 岩灣工程），因發生工程弊案於民國91年4 月間停工至同年 10月間始復工，停工期間並由合建公司派員管理，詎甲○○ 竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於91年8 月7 日，指派不知情之王竹林將告訴人堆放於上揭工地內之模板 、鋼管支撐、斜撐、鐵角材（下稱系爭模板材料）等建築材 料予以搬離並處分，因認被告涉有刑法第335 條第1 項之普 通侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。 次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告 犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年 臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號 判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條 已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基
於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 92年台上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度 受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定 為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或 間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷 疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本 於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利 之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在 時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項之普通侵 占罪嫌，無非以㈠證人齊定義、王竹林證述綦詳。復有㈡工 程承攬合約書、切結書。㈢內政部營建署政風室93年9 月6 日內營政字第0932914700號函、㈣91年4 月23日、91年8 月 7 日拍攝工地現場之照片共7 張。㈤被告於91年9 月27日、 91年10月4 日所發之存證信函可稽，為其論據。惟訊據被告 甲○○堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：力盛公司係以包工不 包料之方式承攬岩灣工程中之模板工程，系爭模板材料所有 權為合建公司所有，非告訴人亦非力盛公司所有。且系爭模 板材料於91年元月間岩灣工程主體結構完成時，已由告訴人 派車運至台南、台東出售予他人，並無不法侵占情事等語。四、經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件公訴人所舉內政部營建署政風室93年9 月6 日內營政 字第0932914700號函，乃由內政部營建署政風室發函給力盛 公司之文件，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，然是 否為傳聞證據端視此項證據與待證事項之關聯性而定，倘用 以證明內政部營建署政風室確有於93年9 月6日 就力盛公司 所指摘之事項予以回函之事實存在，則此部份僅須踐行物證 之調查程序，即就此函文本身是否真正進行調查即可，與傳 聞法則尚屬無涉；惟若係證明函文中所陳述之內容，性質上 自屬供述證據，而應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，公 訴人既以上開函文所記載之內容，證明岩灣工程停工期間係 由合建公司指派專人管理工地，此部份復為被告之辯護人於 原審準備程序中否認其證據能力（見原審94年10月11日準備 程序筆錄第4 頁），故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為 證據之情形，是上開函文依法即無證據能力。
㈡次按，檢察官所舉照片7 張，分別係告訴人於91年4 月23日 、證人齊定義於91年8 月7 日所拍攝，拍攝地點為岩灣工程 現場，並非刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所定之準文書證
據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動 、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之 ，其性質上與告訴人之指述、證人之證詞無異，在本案僅作 為代替書面或言詞陳述之用，乃以此強化讀取、吸收此項資 訊之人之印象，所攝得之內容係表明告訴人所指事件發生之 處所及當時現場之情狀，即如照片所顯示之地點與情形而已 ，其以言詞、圖畫、書面或以照片為之，均無礙於本質上所 欲表達之同一概念或想法，皆為呈現證人或告訴人以其眼、 耳、鼻、口、舌等感官知覺之認知，核其法律上之屬性，自 為刑事訴訟法第159 條第1 項之被告以外之人於審判外之陳 述，故為傳聞證據，本案被告之辯護人於原審準備程序中既 已聲明異議，主張前揭照片為傳聞證據而無證據能力（見原 審94年10月11日準備程序筆錄第4 頁），即無刑事訴訟法第 159 條之5 所定，同意作為證據之情形，故前揭照片依法亦 無證據能力。
㈢復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，該證人於偵查中之陳述具證據能力 。本案證人齊定義、王竹林於檢察官偵查中所為之陳述，其 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且於原審亦到 庭經交互詰問，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據 能力。
㈣再按，意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他 人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元 以下罰金，刑法第335 條第1 項定有明文。侵占罪之成立， 以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有 之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形 各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件 相符；又刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得 之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前， 即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符，最高法院19
年上字第1052號、20年上字第1573號判例著有明文。準此， 侵占罪之成立要件有三：⒈主觀上必須有為自己或第三人不 法所有之意圖；⒉客觀上必須具備合法持有他人之物之狀態 ；⒊在構成要件之行為上，必須為擅自處分自己持有他人所 有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人之行 為。是以，倘行為人主觀上並無意圖為自己或第三人不法所 有之意思，而擅自處分自己持有他人所有之物，所得亦未據 為己有，則縱應成立其他罪名，亦難謂與侵占罪相當（最高 法院71年度臺上字第6986號判決參照），至行為人所侵占他 人之物，必以先有法律上或契約上之原因在其合法持有中者 為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原 因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年 度臺上字第1821號判決參照）。綜上所述，本件首應究明者 即為被告是否合法持有他人之物？倘為被告自己所有之物， 自無成立侵占罪之餘地；其次，被告是否基於不法所有之意 圖，而處分持有他人之物並取得不法利益？縱被告處分他人 之物，然並無從中獲利之意圖與行為，亦與侵占罪之構成要 件迥不相符。
㈤證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：「（問：你有無與 合建營造有限公司約定，由你先購買模板材料，等合建營造 有限公司給付你模板材料的錢之後，模板就歸合建營造有限 公司所有？）我們之間並無如此約定。（問：為何統合公司 的訴訟代理人於94年12月9 日筆錄及書狀稱你有與合建營造 有限公司約定，由你先購買模板材料，等合建營造有限公司 給付你模板材料的錢之後，模板就歸合建營造有限公司所有 ？）統合公司與合建營造有限公司之民事訴訟如何進行的我 不知道，合建營造有限公司於90年7 月到10月間有給付力盛 營造有限公司新台幣（下同）340 萬元材料款項，但這只是 一部分費用而已。（問：開工後停工前，合建營造有限公司 有無給付力盛營造有限公司模板工程款？）本件的模板工程 是包工不包料，合建營造有限公司要給付的部分即為工資部 分，此工資部分有按照施工進度給付，合建營造有限公司另 外有給付340 萬元的材料費用。（問：你所謂的工程款是何 指？）不包括材料款的每1 期工程款，與340 萬元無關。（ 問：「包工包料」是何意？）所有該工程的工人、材料由承 包工程的人負責。（問：「包工不包料」是何意？）指承包 工程的人只安排工人，不提供材料，材料由業主自行供應。 （問：本件台東岩灣新村新建工程你承包合建營造有限公司 是屬於包工包料或為包工不包料？）該工程是為包工不包料 。（問：該工程的模板為何人所有？）力盛營造有限公司是
承包泥作裝修工程，模板工程原本是由另1 家廠商要承作的 ，後來該廠商出狀況，才由力盛營造有限公司承接模板工程 ，力盛營造有限公司原本沒有模板材料，後來合建營造有限 公司就委託力盛營造有限公司買模板材料，模板材料之費用 由力盛營造有限公司先墊付，再向合建營造有限公司申請， 合建營造有限公司有支付340 萬元，模板工程所需要的材料 費用總共1,000 多萬元。（問：模板工程所需要的材料是為 合建營造有限公司所有？）但合建營造有限公司並未支付全 部的材料費用，認為對全部的材料，合建營造有限公司並沒 有所有權。」等語（見原審95年3 月10日審判筆錄第12頁至 第15頁）。可知，告訴人主觀上雖認系爭模板之所有權為力 盛公司所有，然對於力盛公司為合建公司之小包商，轉包合 建公司所承攬岩灣工程中之模板工程，其合約內容係屬包工 不包料，即合建公司應給付之工程款純屬工資之部分，不包 括材料費等情，則供陳無訛。而證人乙○○所稱「包工不包 料」之承攬方式，係由定作人即大包商負責提供，在本件合 建公司與力盛公司之承攬契約中，即由合建公司應負責供給 系爭模板材料予力盛公司施作，此亦有力盛公司與合建公司 簽立之工程承攬合約書，及由力盛公司所出具之切結書附卷 可證（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度發查他字第141 號 卷第46至49頁），是上開證人乙○○所述系爭模板材料乃力 盛公司所有，初已非無疑。尚且，力盛公司向合建公司所承 包之模板工程每坪單價為3,500 元，共承包9,278 坪，合計 3,247 萬3,000 元，有工程發包明細表在卷可稽（見前揭發 查他卷第50頁），參照嗣後力盛公司因涉及浮報工程款，致 有延宕工程之情形，而先後於94年8 月間將部分模板工程另 行轉包與陳朝煌、林朝期、蔡福建、葉嘉浥等4 人與陳耀明 等，其各自向力盛公司承攬模板工程每坪之單價，則分別為 2,250 元、2,700 元，亦有代工請款及施工注意事項簡約附 卷可佐（見95年1 月5 日刑事辯護意旨狀所附證6 、8） ， 兩相比較，顯然力盛公司原先承攬之模板工程，其單價遠較 陳朝煌、林朝期、蔡福建、葉嘉浥等4 人與陳耀明等包商為 高，差額甚至高達原工程單價之三分之一，是證人乙○○所 述合建公司按工程進度每期所給付之工程款，僅為工資之部 分等語，已非無疑。而況又依證人乙○○如前所證稱，力盛 營造有限公司本無模板材料，乃由合建公司委託力盛公司先 行墊付模板材料之費用，再向合建公司申請支付等語，則合 建公司與力盛公司除單純之模板工程契約外，自應另有關於 購買系爭模板材料之約定，則系爭模板之所有權歸屬，自不 得單以告訴人於93年10月11日提出刑事告訴狀中所附，自89
年7 月2 日起迄90年10月11日止，購買系爭模板材料之發票 計有36張，合計10,007,949元，即率而認定，否則合建公司 何以須於90年7 月16日、90年7 月30日、90年8 月13日分別 匯入100 萬、70萬、170 萬元合計340 萬元至力盛公司，供 作支付力盛公司購買系爭模板材料費用之用？又力盛公司先 行墊付購買系爭模板材料之費用，若非約定由合建公司支付 ，力盛公司又如何將所謂對於合建公司之模板工程保留款， 讓與給第三人統合公司，而由統合公司向合建公司提起民事 給付訴訟中？若合建公司與力盛公司既已約定須由合建公司 支付系爭模板之費用，則關於系爭模板材料所有權之歸屬， 顯非如證人乙○○所認係屬力盛公司所有，此觀於合建公司 已以高於一般行情之單價委由力盛公司承包岩灣工程中之模 板工程，豈有另行支付模板材料費用而所有權尚歸屬於他人 之約定？實令人難以置信！況，合建公司前後自89年7 月至 91年1 月間，支付力盛公司模板工程款合計2,938 萬6,118 元，有力盛公司分別於第一銀行苓雅分行、高雄銀行市府分 行、合作金庫高雄支庫之匯款紀錄附卷為憑（見95年1 月5 日刑事辯護意旨狀第2 頁及所附證3） ，輔以前舉由力盛公 司另行轉包部分模板工程與陳朝煌、林朝期、蔡福建、葉嘉 浥等4 人與陳耀明等，而由合建公司分別支付140 萬6,340 元、685 萬6,122 元，亦有匯款紀錄在卷可佐（見95年1 月 5 日刑事辯護意旨狀第3 頁及所附證7） ，是以前後合建公 司共支付（含代付給小包商）力盛公司合計（3,400,000 ＋ 29,386,118＋1,406,340 ＋6,856,122 ＝41,048,580）41,0 48,580元，已遠大於原合約所定之工程款32,473,000元，是 被告辯稱合建公司業已完全支付模板工程款，而所付之款項 並已包含模板材料款等語，尚非無據，故而，就系爭模板材 料之所有權歸屬，本件顯然無法排除應為合建公司所有，而 非力盛公司所有之可能。
㈥其次，系爭模板材料所有權之爭執，本為合建公司與力盛公 司間有關工程款與材料款之民事糾葛，而被告與告訴人固均 為2 家公司之實際負責人，然究非等同於2 家公司之法人格 ，故就首揭侵占罪之成立要件之一，被告是否合法持有他人 之物乙節，此所謂之「他人」至少即有合建公司與力盛公司 之可能，已如前述；惟就合法持有之部分，包括依法律或依 契約而持有之情形，則如何認定係如告訴人所指訴，由力盛 公司委託被告所持有？而非委託合建公司所持有？又岩灣工 程乃由內政部營建署於91年4 月23日依法強制停工，並於91 年10月27日復工，有該署94年12月2 日營授南字第09400639 15號函附之停工函（附件3） 及復工函（附件4） 為證，系
爭模板材料果如告訴人所述為力盛公司所有，何以會因此喪 失其原本持有之狀態？倘因合建公司曾於91年6 月10日，以 （91）合營字第112 號函行文內政部營建署，陳明合建公司 原本派駐於岩灣工程工地之人員均暫撤離，另派有余寬源全 權管理工地一切及聯絡事宜等情（見上開營建署函附件2） ，遂認岩灣工程工地全由合建公司持有中，則本件岩灣工程 本由合建公司所承攬，相對於定作人內政部營建署，合建公 司自始即為承攬人（承包商），而依內政部營建署與合建公 司所簽訂之工程契約第7 條第1 項前段之規定：「在本工程 未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，及到場 之材料機具設備，包括甲方（指內政部營建署）供給即乙方 （指合建公司）自備者，均由乙方負責保管。」，顯見，以 內政部營建署居於定作人之立場，無論有無停工，合建公司 乃本於其承攬人之責任，依契約所定均應就工地負完全之保 管之責，此與合建公司是否將工程另行轉包與小包商，小包 商就各自準備之材料、工具是否保有自己之所有權，均無礙 於內政部營建署只須要求合建公司對其負責之立場；故而， 合建公司發函告知內政部營建署岩灣工程工地已派人管理乙 節，乃履行上開私法契約所定之義務，並無以此向該署表明 剝奪該工地內所有各轉包岩灣工程之小包商對其屬於各自所 有物之持有狀態，更不因此函之存在即生有如強制接管之效 力，否則，基於同一邏輯思維，無論有無停工之情事發生， 合建公司本須向內政部營建署負責，則任何向合建公司承攬 工程之小包商，豈不因此自動受該契約效力之拘束，而喪失 對自己之物之管領力？申言之，內政部營建署與合建公司間 之工程契約，係本於契約主體各自履行其契約應盡之權利義 務，並不影響合建公司與第三人所簽訂轉包契約之內容，其 小包商對各自擁有材料、工具之所有權與持有狀態，並未因 此有所變動，此觀於前揭卷附之工程承攬合約書、切結書、 代工請款及施工注意事項簡約等，就此毫無任何約定即足證 之。綜上所述，倘如告訴人所主張系爭模板材料為力盛公司 所有，則力盛公司有無因停工而喪失其對於系爭模板材料之 管領力？合建公司又有無取得系爭模板材料之合法持有？均 殊值懷疑，而合建公司縱使依法持有系爭模板材料，在法律 上又如何能認即等同於被告所持有？而非其他自然人所持有 ？此部份公訴人之舉證，顯然無法使本院形成確信。 ㈦再者，系爭模板材料是否果由被告指派不知情之王竹林搬離 工地乙節，質之證人王竹林於原審95年1 月13日審理時具結 證稱：「（問：於91年4 月23日停工時或停工前台東縣岩灣 新村新建工程主體結構是否已完成？）已完成，室內之裝修
、泥作大致已完成。（問：在停工前，乙○○有無變賣工地 的模板等材料？）因乙○○是工地主任，我是品管，我不便 多問，乙○○有請泰勞整理模板並分類綁好，並運至工地對 面的活動中心旁的空地，有些綁好的模板部分就放在工地。 （問：為何會知道上述的事情？）因為我天天都在工地。（ 問：你稱主體結構已完成，是否包括外觀也已完成？）台東 縣岩灣新村新建工程總共有7 棟大樓，其中五棟外觀的磁磚 已貼好，表示外觀已施工完成，另外2 棟的粗底是打好的， 因為大樓的結構是RC，把大樓的外牆抹平以便將來比較好貼 磁磚。（問：你於偵訊時稱車子進來時我有說把廢棄物及地 上的垃圾都清掉，這是公司給我的任務，說這句話的時間點 是否在91年10月復工後？）時間我忘記了，但的確是在復工 後。（問：你所謂的垃圾是指何物？）垃圾是指工地倉促停 工，外勞撤離之後所留下的棉被及雜物，還有工地泥作所產 生的垃圾及磁磚的包裝盒及磁磚的損耗，還有廢棄的模板， 因為之前沒有人整理。（問：為何要將它們清理掉？）因為 要復工了，要把工地整理好以便堆放進場的材料。（問：若 沒有整理就無法復工？）是的。（問：要停工時，還有什麼 材料還在工地？）在室內裝修時，工地沒有地方可以放這些 材料，所以水泥及砂都在室外的工地上，模板材料都已整理 好了。（問：上述所述是你所推測的或是事實如此？）事實 上就是如此，工地的施工順序就是這樣。施工順序：建築在 做結構時是鐵工、模版及混凝土灌漿，結構完成後，結構材 料（模板、模板支撐）運出工地；接著泥作材料（砂、水泥 、磁磚、石材、門窗等）進場施作，再接著就是油漆及裝璜 。每一階段完工後，該階段的材料及廢棄物就要運出去，新 階段的材料再運進來才開始施作。（問：你剛才是稱於停工 後，所有的模板都運出了？）我剛才是說大部分的模版是運 至工地對面的活動中心旁的空地，尚有一些模板還在工地， 因為施作泥作時可以用來做為支架的，室內作完之後就會丟 到樓下。（問：停工之後還留在工地的模板如何處理？）於 復工時，就請廢棄物清理的人將這些模板運出去。（問：堆 放在工地的模板是材質為何？）都是木質的。（問：乙○○ 請人來搬走模板是發生在何時？）在主體結構完工後，停工 前。（問：你如何知道這件事？）因為我是工地品管，我有 看到。（問：你如何知道留下來的模板尚有用途？）因為在 施工期間，工人不可能將模板拆得很乾淨，這些是後來零星 的模板。」等語。參以證人李科輝於原審95年1 月13日審理 時亦結證稱：「（問：停工前，台東縣岩灣新村新建工程的 主體結構及外觀是否均已完成？）主體結構已完成，外觀也
大致完成。（問：主體結構完成後所拆下的模板材料如何處 理？）一般都運離工地，因為接下來還有泥作的工作要做， 模板不可能留在工地。（問：所拆下來的模板由何人負責運 離工作？）承包的人會運走，本工程的模板是乙○○運走的 ，因為乙○○是承包商。（問：乙○○有無變賣工程的模板 材料？）時間我忘記了，在尚未停工前，因為乙○○有說他 有欠台南、台東廠商的錢，要把模板賣給他們用來抵欠款。 （問：模板的使用從地下室到主體結構完成後，模板是否還 能使用？）鐵製支撐還可以使用，木製模板就無法再使用。 （問：於查封時，還在工地的建築材料是如何處理？）於查 封時，還留在工地的材料都是為下腳料了，都是一些被裁過 快不能使用的材料了，我不知道這些東西後來如何處置。（ 問：是否知道於停工前，乙○○有將工地內的模板載出去？ ）於停工前，乙○○有請台南、台東的廠商來載出去。（問 ：你如何知道這件事？）廠商來載時我有在工地。（問：你 有無去問廠商？）乙○○事先有在工地先告訴我，因為那邊 有差人家錢，所以請他們來載，因為乙○○是工地主任，怕 他有時不在工地，會將事情交待給我，台南及台東的廠商確 實有來工地載模板。（問：廠商來載的模板是已事先綁好或 是散的？）都綑好了。（問：那些模版是何人綑好的？）是 乙○○請外勞事先綑好的。（問：乙○○有把模版搬到工地 旁的活動中心的空地？）有的，他是將已綑好的模版先運至 該活動中心旁的空地，後來台東的廠商有來載走。（問：查 封當天留在工地的材料是乙○○不要的？）不清楚，一般完 好的材料，乙○○都已載走了，於查封當天留在工地的材料 都是一些比較不好的材料。（問：台南、台東廠商來載模版 時，有無連同鋼管支撐、斜撐及鐵角材都載走？）好像都有 載走，時間太久了我不太記得了。（問：乙○○叫車子來載 模版時，有無連同鋼管支撐、斜撐及鐵角材都載走？）都有 ，我有看到。」等語。由上述證人王竹林、李科輝證詞可知 ：⒈告訴人於任職岩灣工程工地主任一職時，曾於主體結構 完工後，將能繼續使用、猶具有價值之板模材料交付與台東 或台南之廠商，此部份之陳述復與證人姜秋東於檢察官偵訊 中所述相符（見前揭發查他卷第119 頁）。⒉91年4 月23日 岩灣工程工地經臺灣台東地方法院檢察署查封時，主體結構 已經完成，並已進行外觀磁磚工程，此部份亦有臺灣臺東地 方法院檢察署檢察官勘驗並查封現場之照片可資佐證。⒊被 告於91年10月27日復工前，曾將留置在工地現場之廢棄物， 請人清運搬離工地，此部分之證述並與被告於檢察官偵訊中 供陳一致（見前揭發查他卷第148 、149 頁），均足堪採信
。是以系爭模板材料究竟係由被告清運搬離工地，抑或由告 訴人交付與第三人或為買賣或為抵償欠款之用？實啟人疑竇 ；而依照工程進度，在主體結構完工後，工地現場究竟能否 留存具有價值之模板，而無須整理搬運，即得進行次一階段 工程？亦讓人不得不有合理的質疑；至於岩灣工程停工與復 工之間，長達半年之風吹、雨淋、日曬，工地現場是否仍能 遺留得以重複使用之模板材料，而非被告所指之廢棄物？衡 諸情理，自無法排除被告所述為真之可能性。然此部份果如 告訴人所主張遭被告丟棄之廢棄物乃為力盛公司所有，亦僅 為是否成立毀損他人之物之問題，力盛公司對此告訴乃論之 罪復未提出告訴，被告自無另成立毀損罪之餘地。 ㈧至公訴人聲請傳訊證人余寬源證明被告曾於停工期間至岩灣 工程工地搬運系爭模板材料乙節，其待證事實業經本院認定 如前，均不足認定被告有何符合刑法上侵占罪成立要件之犯 行，本院認亦無傳訊之必要，附此敘明。
五、綜上所述，公訴人既無法排除系爭模板材料為合建公司所有 之可能，被告復無侵占自己公司財產之動機，而就被告有無 本於法律上或契約上合法持有他人之物之前提，公訴人亦未 舉證以實其說，檢察官並未就被告坦承請人清運留置工地現 場之廢棄物之行為，證明被告有任何不法所有之意圖，或因 此取得不法之利益，參照前引判例及判決意旨，檢察官既無 從證明被告所為與侵占罪之成立要件相符，所提出之證據尚 無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告 有罪之積極證明，自不得僅憑告訴人不利於被告之指訴，而 遽為被告不利之認定；此外，復查無其他積極證據足認被告 有何侵占之犯行，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告 無罪之諭知，尚無不當。
六、公訴人上訴意旨，雖執：系爭板模是案外人力盛營造有限公 司所購買，但迄今尚未曾點交予合建營造有限公司（事實上 ，兩家公司也未曾有交付合意），依民法761 條第1 項前段 之規定，系爭板模之所有權仍屬力盛營造有限公司所有，即 尚未因交付而發生所有權移轉之效力。因而，被告甲○○變 賣系爭板模所侵害者乃是力盛營造有限公司之產權，被告事 前未曾徵得所有權人之同意而擅將其因業務上之關係而持有 之物轉賣他人，自應成立刑法之業務侵占罪，原審遽為被告 無罪之判決，顯有未洽等語。惟查本件告訴人力盛公司係以 包工不包料方式承攬本件系爭模板工程，而模板材料費用則 係由合建公司提供，否則合建公司何以須於90年7 月16日、 90年7 月30日、90年8 月13日分別匯入100 萬、70萬、170 萬元合計340 萬元至力盛公司，供作支付力盛公司購買系爭
模板材料費用之用？又力盛公司先行墊付購買系爭模板材料 之費用，若非約定由合建公司支付，力盛公司又如何將所謂 對於合建公司之模板工程保留款，讓與給第三人統合公司， 而由統合公司向合建公司提起民事給付訴訟中？若合建公司 與力盛公司既已約定須由合建公司支付系爭模板之費用，則 關於系爭模板材料所有權之歸屬，似乎應屬合建公司所有。 再查力盛公司向合建公司所承包之模板工程每坪單價為3,50 0 元，共承包9,278 坪，合計3,247 萬3,000 元，有工程發 包明細表在卷可稽（見前揭發查他卷第50頁），參照嗣後力 盛公司因涉及浮報工程款，致有延宕工程之情形，而先於90 年8 月間後將部分模板工程另行轉包與陳朝煌、林朝期、蔡 福建、葉嘉浥等4 人與陳耀明等，其各自向力盛公司承攬模 板工程每坪之單價，則分別為2,250 、2,700 元，亦有代工 請款及施工注意事項簡約附卷可佐（見95年1 月5 日刑事辯 護意旨狀所附證6 、8） ，兩相比較，顯然力盛公司原先承 攬之模板工程，其單價遠較陳朝煌、林朝期、蔡福建、葉嘉 浥等4 人與陳耀明等包商為高，差額甚至高達原工程單價之 三分之一，是證人乙○○所述合建公司按工程進度每期所給 付之工程款，僅為工資之部分等語，尚無足取，亦即合建公 司所支付之工程款已包含材料費，方為合理。又查力盛公司 自89年7 月份起即承包系爭模板工程，迄91年4 月間停工為 止，時間長達1 年10月，苟合建公司支付之工程款不包含模 板材料費用，力盛公司豈有不催討材料費，而願繼續施工之 理？再查，告訴人於任職岩灣工程工地主任一職時，曾於主 體結構完工後，將能繼續使用、猶具有價值之板模材料交付 與台東或台南之廠商，由其等派車運離工地等情，又據證人 李科輝於原審結證無訛，復與證人姜秋東於檢察官偵訊中所 述相符（見前揭揭發查他卷第119 頁）。由上觀之，較具價 值之模板等材料，既由告訴人派車運離工地，則剩下者自屬 較差或有意棄置之物甚明，從而，合建公司於本件工程復工 後，為進行次一階段泥作工程，自須清理工地棄置物，以利 工程進行，難謂其有何不法之侵占犯行。本件對於模板材料 所有權歸屬雙方各執一詞，告訴人對於那些模板材料係屬於 其所有，其撤離工地之模板材料究有多少？留在工地尚有多 少？均未能舉證證明，則告訴人指訴被告侵占其模板材料乙 節，即屬無據。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不 當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日 書記官 熊惠津 A
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