臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第204號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
前列 二人
選任辯護人 周春米 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 蔡將葳 律師
被 告 丙○○
被 告 辛○○
被 告 甲○○
前列 三人
選任辯護人 周春米 律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院91年度
訴字第971 號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署89年度偵續字第58號、90年度偵字第764
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑貳年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國86年間因犯恐嚇罪，經臺灣臺東地方法院以 86年度重訴字第80號判處有期徒刑7 月，再經臺灣高等法院 花蓮分院以87年度上重訴字第100 號駁回上訴確定，並於87 年10月23日執行完畢。
二、緣設於屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段36之1 號皇盛農產物 股份有限公司（以下稱皇盛公司）之董事陳進興、邱國石、 簡朝樹、林秀郎等人（下稱陳進興等4 人）因故於88年2 月 10日辭職，股東陳耀宗（於88年6 月16日死亡）欲掌控皇盛 公司，乃先於87年12月27日將其所有皇盛公司之股權虛偽轉 讓予丁○○（14500 股）、辛○○（2900股）、庚○○（58 00股）、丙○○（2900股），使渠等成為皇盛公司之股東， 並由庚○○於88年2 月20日起，接掌皇盛公司之董事會執行 秘書，平日承董事長之指示代為處理皇盛公司之行政事務， 並負責公司帳款催收、公文處理、會議紀錄及辦理公司變更
登記等事項，丁○○、陳耀宗則自同年月24日起，任該公司 之董事，均為從事業務之人。陳耀宗與丁○○、庚○○即共 同謀議以增資擴張股權之方式，以掌控皇盛公司，3 人遂趁 皇盛公司原來向合作金庫銀行屏東分行（下稱合庫銀行屏東 分行）貸款4 千萬元借款期限屆至，需換單展期之機會，先 後為下列之行為：
㈠、丁○○、庚○○、陳耀宗因陳進興等4 人辭去董事職務，缺 額已達三分之一，應行召開股東臨時會補選董事，明知於88 年2 月24日召開之股東臨時會，出席之股東僅有乙○○、丁 ○○、庚○○、丙○○、辛○○、陳耀宗、何志洋、癸○○ （代理盧家定出席）、葉重喜等9 人（計115217股），並未 達皇盛公司已發行股份總數（29萬股）過半數股東之出席， 依法不得召開股東臨時會，仍推由乙○○（不知情，理由詳 如後述）擔任主席，庚○○為紀錄，並決議補選丁○○、庚 ○○、陳耀宗、丙○○4 人為董事後，於同日推由丁○○擔 任主席，庚○○為紀錄召開董事會互推董事長，而明知該董 事會僅有董事乙○○、丁○○、庚○○、丙○○、陳耀宗、 葉重喜等6 人出席，未達三分之二之董事出席（董事計11人 ），仍違法推選丁○○為董事長。嗣庚○○將上開臨時股東 會、董事會決議事項，委任從事辦理公司登記業務之董美伸 辦理公司變更登記事項時，因董美伸發現其出席股東不足法 定人數，所為之決議無效，繼召開之臨時董事會亦屬無效， 乃將相關法律之規定告知庚○○，惟陳耀宗、丁○○與庚○ ○為順利完成公司董事、董事長變更登記，竟於謀議後，與 董美伸（尚未經檢察官偵辦，原名董美珍）共同基於行使業 務登載不實及使公務員登載不實之犯意聯絡，由董美伸以打 字方式，重新繕打製作陳耀宗、丁○○及庚○○業務上作成 之皇盛公司股東臨時會議事錄，不實記載「出席：股東22人 ，計貳拾玖萬股，股東全體出席」，及在重新繕打製作之陳 耀宗、丁○○及庚○○業務上作成之皇盛公司董事會議事錄 上，不實記載：「出席：董事11人，全體出席」等事項，足 以生損害於皇盛公司與該公司股東。再由庚○○利用皇盛公 司不知情之女子持庚○○保管之乙○○、丁○○印章，在上 開股東臨時會議事錄上蓋用乙○○印文，及在上開董事會議 事錄上蓋用丁○○印文後，再由董美伸於88年3 月1 日持以 行使，向臺灣省政府建設廳（現已改制為經濟部中部辦公室 ）辦理董事及董事長之變更登記申請，使不知情之台灣省政 府建設廳承辦公務員將上開改選董事、董事長等不實之事項 ，登載於職務上所掌之公司登記事項卡公文書上，足以生損 害於皇盛公司、皇盛公司之股東、主管機關對公司登記管理
之正確性。
㈡、丁○○、庚○○、陳耀宗承前揭之概括犯意，且3 人均係公 司法第8 條第1 項規定之公司負責人，為辦理假增資，明知 渠等於88年4 月10日召開之股東臨時會，僅有股東乙○○、 丁○○、庚○○、丙○○、辛○○、陳耀宗、何志洋、癸○ ○、葉重喜、癸○○、童芳中等11人出席，且就辦理現金增 資之提案，表決結果為「授權董事會全權處理，惟其細節應 於下次股東會提出報告」，詎丁○○等3 人為順利辦理現金 增資變更登記，仍委由知情之董美伸，共同基於行使業務登 載不實之犯意聯絡，由董美伸以打字方式，重新繕打皇盛公 司股東臨時會議事錄，並不實記載：「出席：股東22人，計 貳拾玖萬股，股東全體出席。討論事項：⒈增加資本發行新 股案，決議通過：本公司因業務需要擬增加資本新台幣貳仟 伍佰萬元正，分為貳拾伍萬股，每股壹佰元正，究應一次發 行或分次發行以及發行細節，授權董事會決定。…」，及明 知皇盛公司並未於同日召開董事會，仍同時在皇盛公司董事 會議事錄上不實記載：「出席：董事11人，全體出席。討論 事論：⒈本公司經股東會決議，增加資本額新台幣貳仟伍佰 萬元，發行新股為貳拾伍萬股，每股新台幣壹佰元，該新股 擬全額發行，發行之新股除保留百分之十，計貳萬伍仟股由 員工承購外其餘由原股東按照原持有股份比例增認，均限於 88年4 月20日前認股，逾期未認股者視為棄權，由董事會洽 特定人認購股款均限於88年4 月21日繳足，並擬定88年4 月 21日為增資基準日…」等事項，而將上開不實之事項登載於 庚○○、丁○○業務上作成之股東臨時會議事錄及董事會議 事錄，足以生損害於皇盛公司與該公司股東。嗣該次增資由 丁○○認購223900股，陳耀宗認購26100 股，而丁○○、庚 ○○、陳耀宗均明知公司申請增加資本變更登記時，對股東 應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，詎明 知增資認股股東丁○○、陳耀宗並未實際繳納股款，為求公 司增資案順利通過，由庚○○委由有概括犯意聯絡之乙○○ 代籌公司增資時所需之資金，乙○○乃以皇盛公司需資金周 轉為由，向其不知情之子甲○○借調取得皇盛公司增加資本 登記時所須收足之股款2 千5 百萬元，並由甲○○於88年4 月21日匯款2 筆合計2 千5 百17萬7 千2 百48元，至皇盛公 司設於合庫銀行屏東分行、帳號0000000000000 號帳戶內， 充作陳耀宗、丁○○2 人繳納之股款，再委由不知情之會計 師李善餘製作公司增加資本登記資本額查核報告書後，由董 美伸（未實際繳納股款部分不知情）連同股東名簿、章程、 上開登載不實之股東臨時會議事錄、董事會議事錄等資料，
持向臺灣省政府建設廳申請公司增資登記。渠等旋於同年月 23日，將前述向甲○○借貸之2 千5 百餘萬元中之2 千萬元 匯至甲○○設於第一銀行東高雄分行帳戶，餘款5 百17萬7 千2 百48元，則匯至乙○○設於屏東第一信用合作社九如分 社供皇盛公司使用之帳戶內。
㈢、丁○○、庚○○因丁○○持有之股數仍未達皇盛公司全部股 權之二分之一，為繼續辦理現金增資取得股權，仍基於前揭 摡括之犯意，於88年7 月間，明知皇盛公司於88年7 月23日 ，並未召開股東臨時會決議擬增資1 千萬元，分為10萬股， 亦未召開董事會，決議通過股東臨時會上開決議，竟與有犯 意聯絡之董美伸，由董美伸同時製作屬丁○○、庚○○業務 上作成之皇盛公司全體股東於88年7 月23日上午10時，在皇 盛公司2 樓會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載「通過因 業務需要擬增資新台幣1 千萬元，分為10萬股，每股新台幣 100 元正」之不實事項，及製作屬丁○○及庚○○業務上作 成之皇盛公司全體董事於88年7 月23日下午2 時，在上開同 一地點，舉行之董事會之議事錄，登載照案通過股東會上開 決議之不實事項，足生損害於皇盛公司其他股東、董事之議 決權。嗣該次增資之10萬股全部由丁○○認購。而丁○○、 庚○○2 人均明知丁○○並未實際繳納股款，為求公司增資 案順利通過，委由有犯意聯絡之乙○○及不知情之何謝秀鑾 、林齊檳、何淑伶、朱翠屏及另一不詳姓名之人，借調取得 皇盛公司增加資本登記時所須收足之股款1 千萬元，並由乙 ○○、何謝秀鑾、林齊檳、何淑伶、朱翠屏於88年8 月3 日 各匯款1 百萬元、2 百萬元、2 百萬元、150 萬元、2 百萬 元及另一不詳姓名之人以無摺轉存之方式，合計1 千萬元， 存入皇盛公司上開帳戶內（起訴書誤載於88年7 月23日匯入 ，經原審到庭檢察官更正為88年8 月3 日匯入），充作丁○ ○繳納之股款，再由不知情之會計師梅伯龍製作公司增加資 本登記資本額查核報告書後，由董美伸（未實際繳納股款部 分不知情）連同股東名簿、章程、上開登載不實之股東臨時 會議事錄、董事會議事錄等資料，持向臺灣省政府建設廳申 請公司增資登記。渠等旋於同年月5 日將前述向何謝秀鑾等 借貸之1 千萬元全數歸還。
三、案經戊○○、己○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、共同被告乙○○於原審陳述之證據能力：
共同被告乙○○於本案雖係共同被告之身分，惟其於刑事訴
訟法修正前所為之陳述，依當時有效之法律，無庸具結，故 無應具結而未具結之違法，新法施行後雖應具結，然被告甲 ○○之辯護人表明欲對共同被告乙○○進行詰問，經本院使 其轉換為證人，令其具結，並經辯護人行使詰問權，已給予 充分之防禦權，故共同被告乙○○於原審所為之陳述，具有 證據能力。
二、告訴人戊○○於偵查中陳述之證據能力：
本件告訴人戊○○於刑事訴訟法修正前所為之陳述，依當時 有效之法律，無庸具結，故無應具結而未具結之違法，故告 訴人戊○○於偵查中所為之陳述，具有證據能力，辯護人辯 護稱告訴人戊○○於偵查中之陳述，無證據能力云云，顯有 誤會。
三、共同被告庚○○於本院審判期日以被告身分所為陳述之證據 能力：共同被告庚○○於本院審判期日所為「他父親跟他說 什麼，我不清楚，但我有跟他講要增資」之陳述（本院95年 6 月22日審判筆錄第19頁），係以共同被告身分而為陳述， 並未經本院準用有關證人之規定，令其具結，故其所為陳述 ，不具證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告庚○○、丁○○及乙○○有罪部分：
㈠、訊據上訴人即被告庚○○於本院坦承上揭犯罪事實二、㈠之 行使業務登載不實及使公務員登載不實犯行、㈡、㈢之行使 業務登載不實及不實登記之犯行，惟辯稱：補選董事、改選 董事長、辦理增資，及向合庫銀行屏東分行辦理4 千萬元貸 款換單延展等事宜，皆係皇盛公司當時迫切處理之事務，並 非為掌控公司，亦未從中牟取任何不法利益，伊係因一時不 諳法令，乃先辦理增資登記，再於事後即88年9 月15日向股 東募款，但所為確對皇盛公司有利云云；上訴人即被告丁○ ○坦承犯罪事實二㈡、㈢之不實登記犯行，惟矢口否認有何 犯罪事實二、㈠之行使業務登載不實及使公務員登載不實罪 犯行，及㈡、㈢之行使業務登載不實犯行，辯稱：變更登記 都是庚○○辦理，伊不知情，且皇盛公司在伊接任董事長後 ，因積欠合庫貸款，伊為辦理貸款展期，始辦理增資，並非 為圖私人利益輸送，原審就此部分，量刑亦過重；上訴人即 被告乙○○固不否認兩次調借資金予皇盛公司，惟矢口否認 有何不實登記犯行，辯稱：伊不知皇盛公司調借資金係充作 增資股款云云。經查：
㈡、被告庚○○如何先後3 次，委託有犯意聯絡之董美伸在屬庚 ○○業務上作成之股東臨時會及董事會之議事錄上，登載上 開不實之事項，再由董美伸持向主管機關辦理登記等情，業
據被告庚○○於本院供承在卷，核與證人董美伸於原審證述 ：「（提示88年2 月24日股東會議記錄手寫版上面沒有『股 東22人，計29萬股，全體全席』，為何登打版會出現？）是 庚○○告訴我股東22人，計29萬股，全體出席的，在手寫版 上只有9 名股東簽名」、「（提示88年2 月24日董事會會議 記錄手寫版上面沒有『股東22人，計29萬股，全體股東出席 』，為何登打版會出現？）是庚○○口頭告知的，在手寫版 上只有6 名股東簽名，因為法定程序必須如此表達出來，我 並不否認打字版上與原始資料上的資料有所差異」、「（88 年4 月10日股東臨時會會議是否你打字？）是的，…上面的 『股東22人、計29萬股、全體股東出席』，也是電話聯絡庚 ○○告知的」、「所有的章都是在我們繕打後送回皇盛公司 他們認為無誤後才蓋的，他們蓋完章後，才由我們送件」、 「88年剛接的時候都是與庚○○接觸…原則上法定程序都是 要依據經濟部所登記的開會人數召開會議，否則會議視同無 效，當我接到原始資料時，我點數出席人數不足以開會造成 有效，所以電話告知皇盛公司的人他們是視同全體股東出席 還是只是召開內部的臨時會，不足以向經濟部申請作壹個變 更登記的會議記錄，是庚○○告訴全體股東出席…」、「我 有電話告知他（指庚○○）所提出的資料須達到法定的人數 會議才會視同有效，但他那時候急著要辦理增資，我也有告 知他可能造成的後果，但業者說他們在召開會議時有達到法 定的人數，…因為業者堅持，所以我就照著他的意思做」等 語（原審卷㈡第78、79、80、81頁）相符，並有人工手寫之 88年2 月24日股東臨時會議事記錄、董事會議事記錄及88年 4 月10日股東臨時會議記錄各1 份附卷可稽（原審卷㈠第49 至53頁），且證人董美伸僅為代辦公司登記事項之業者，自 無篡改被告庚○○所提之上開手寫資料內容之必要，況證人 董美伸之證述對其自己不利，又與被告庚○○無嫌隙，自無 誣陷被告庚○○而自陷於不利之理，足徵被告庚○○自白與 事實相符，堪足採信。
㈢、又被告庚○○、丁○○及乙○○如何明知皇盛公司2 次增資 ，第1 次由被告丁○○及陳耀宗認購，第2 次由被告丁○○ 認購之股款，均未實際繳納，而係委由被告乙○○向其子甲 ○○或由乙○○等5 人，以短期借貸之方式，匯款至皇盛公 司帳戶內，充作股款繳納證明之事實，業據被告庚○○及丁 ○○於本院坦承不諱（本院95年6 月22日審判筆錄第29頁） ，被告乙○○於本院亦不否認第1 次增資係由其向被告甲○ ○調借，及第2 次匯款1 百萬元至皇盛公司合庫銀行屏東分 行帳戶內之事實，雖其辯稱不知皇盛公司借款何用云云，惟
其於原審已供稱：「公司需要錢週轉，是我叫他（指甲○○ ）匯的，應該是增資款不足，調錢來證明用的」、「要增資 有開會，庚○○說公司不夠錢，就叫我調錢」等語（原審卷 ㈠第86、88頁），於本院亦自承：「是主辦庚○○開會時說 需要增資」（本院95年6 月22日審判筆錄第14頁）一語，而 且被告乙○○亦曾參加88年4 月10日皇盛公司所舉行決議擬 增資之股東臨時會，並在會議記錄上簽名，亦為被告乙○○ 所不否認，並有該次手寫版之會議記錄1 紙在卷可稽（原審 卷㈠第62頁），顯然其知悉被告庚○○調借款項係充作被告 丁○○認購之股款，此外，復有上開皇盛公司合庫銀行屏東 分行活期存款存摺明細表1 份足稽（89年度偵續字第58號卷 第82至83頁）、查核報告書2 份附卷可查（88年他字第234 號卷第19至27頁、34至43頁），是被告丁○○、庚○○上開 自白與事實相符，堪足採信，而被告乙○○辯稱不知情云云 ，顯係卸責之詞，委無足取。
㈣、被告丁○○雖否認犯罪事實二、㈠行使業務登載不實及使公 務員登載不實之犯行、犯罪事實二、㈡、㈢行使業務登載不 實犯行，惟查：被告丁○○於87年12月27日自陳耀宗受讓股 份14500 股，及曾經參加88年2 月24日召開之股東臨時會經 補選為董事、參加同日之董事會議，並經改選為董事長，及 參加88年4 月21日之股東臨時會，決議擬增資25萬股，暨被 告丁○○總共認購32萬3 千9 百股，未實際繳納股款，而以 短期借貸之方式，辦理假增資之事實，業經被告丁○○於本 院供承在卷，並有皇盛公司變更登記事項卡附卷足憑（台灣 屏東地方法院90年屏訴字第6 號卷第70、76頁）；而且88年 2 月24日召開之股東臨時會、董事會，及同月4 月10日召開 之股東臨時會，均未通知股東陳進興、黃文欽及邱國峰，致 渠等均不知召開會議，而未參加等情，業據證人陳進興、黃 文欽及邱國峰於原審證述在卷（原審卷㈡第66、68、70頁） ；又2 次召集之股東臨時會及召集1 次之董事會，經董美伸 告知被告庚○○因出席之人數均不足，所為之決議均無效， 惟被告庚○○仍告知董美伸於議事錄上虛偽登載股東全體出 席、董事全體出席，及登載增資25萬股，暨被告庚○○明知 88 年7月23日並未召開股東臨時會及董事會，決議增資10萬 股一事，仍指示董美伸虛偽登載於議事錄上，並持以辦理登 記之事實等情，亦據證人董美伸證述如上，而被告庚○○僅 為皇盛公司之董事會執行秘書，其平日係承董事長即被告丁 ○○之指示代為處理公司之行政事務，衡情倘非被告丁○○ 授意其以上開違法方式，辦理董事補選、董事長改選及增資 登記，被告庚○○豈有擅作主張，以不法方式，使被告丁○
○當選為董事長，並以假增資方式，使被告丁○○持有超過 皇盛公司全部股權二分之一之股權；又被告丁○○倘非欲以 增資之方式擴張股權並掌控皇盛公司，其豈有明知會議之召 集有人數不足或未召開之瑕疵，仍干冒刑責之危險，授意被 告庚○○指示董美伸在股東臨時會及董事會議事錄上虛偽登 載，並持以辦理變更登記之理。至於88年2 月24日召開之股 東臨時會及董事會，雖確因陳進興等4 人因故辭職及董事長 出缺，依公司法規定，有補選董事及改選董事長之必要，及 88 年4月10日召開董事會，係因皇盛公司向合庫銀行屏東分 行借貸之4 千萬元到期應換單展期，惟須全體董監事負連帶 保證責任，經與銀行協調結果，因前董事長陳進興拒絕繼續 負連帶保證責任，需由皇盛公司辦理增資，提高擔保價值， 此有該次之手寫版之董事會議事錄1 份在卷可稽（原審卷㈠ 第62頁），並據證人即以股東身分參加皇盛公司88年4 月10 日股東臨時會之壬○○及代理皇盛公司股東盧家定參加該次 會議之癸○○於本院證述該次召開股東臨時會討論增資，係 因向合庫銀行屏東分行貸款之事在卷無訛（本院95年6 月22 日審判筆錄第5 、6 、8 至10頁），惟此並無礙於被告丁○ ○上開犯行之認定。蓋辦假增資，可使合庫銀行屏東分行同 意換單展期，亦可使被告丁○○趁此機會，以增資之方式， 擴張其股權，以達到掌控公司之目的，尤其皇盛公司甫於88 年4 月10日召開董事會決議增資25萬股，並於88年5 月31日 完成換單手續，此有借據1 紙在卷可稽（原審卷㈠第214 頁 ），倘被告丁○○非為擴張股權以掌控公司，則其於88年4 月10日增資25萬股，並完成換單手續後，為何又明知同年7 月23日並未召開股東臨時會及董事會，猶與被告庚○○共謀 ，委由董美伸製作業務上登載不實之股東臨時會議事錄及董 事會議事錄，增資10萬股，且2 次之增資又均未實際繳納股 款，顯見被告丁○○係因經增資25萬股後，發現持有之股數 仍未達皇盛公司已發行股份總數之二分之一，始再透過被告 庚○○，委託董美伸虛偽製作增資10萬股之88年7 月23日股 東臨時會及董事會議事錄。又皇盛公司自88年起至93年度止 ，係因均無盈餘，故未辦理股東盈餘、股息及紅利之分配乙 節，有皇盛公司94年5 月24日94皇農字第2 號函文1 紙在卷 足稽（附於本院卷），故被告丁○○以辦理增資後，公司並 未作任何之盈餘分配為由，而辯稱其違法增資，非為圖個人 不法利益云云，顯無足取。至於被告庚○○固提出中華民國 郵政交寄大宗掛號函件執據1 紙（附於本院卷），欲證明其 於88年2 月24日召開股東臨時會前，曾於同月11日以掛號函 件通知全體股東，並未隱瞞股東私自鳩集少數人召開股東臨
時會之惡意，惟該執據僅得證明交寄信件予皇盛公司股東事 實，至於該信件內容是否即為召開股東臨時會之通知，則無 從證明，況且證人陳進興、黃文欽及邱國峰業於原審證述渠 等均未收到開會通知，已如上述，自難僅憑上開執據，逕為 對被告庚○○及丁○○有利之認定。綜上，被告丁○○上開 所辯，均不足取。另被告庚○○辯稱其所為上開犯行，並無 任何不法目的云云，亦屬無據。
二、綜上所述，被告庚○○、丁○○及乙○○上開犯行，罪證明 確，均堪認定。
三、核被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈠不實登載會議 紀錄並持以登記部分，係犯刑法第216 條、第215 條行使業 務登載不實文書罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪，就 前開犯罪事實二、㈡、㈢不實登載會議紀錄並持以登記部分 ，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪（ 不構成刑法第214 條使公務員登載不實罪，詳後述）；所犯 之三次行使業務登載不實行為，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑 法第56條之規定以一罪論（按被告行為後，刑法第56條連續 犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月 1 日施行，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之 規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規 定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法 律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）；被告丁○○、庚○○將不實事項登載於業務上作成 之文書後，復持以登記，其登載不實之低度行為應為行使之 高度行為所吸收，不另論罪；被告丁○○、庚○○就前開犯 罪事實二、㈠、㈡部分與共犯陳耀宗、董美伸間有犯意聯絡 與行為分擔，被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈢部 分與共犯董美伸間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被 告丁○○、庚○○、乙○○就前開犯罪事實二、㈡、㈢違反 公司法部分，均係犯修正前公司法第9 條第3 項之不實登記 罪；被告丁○○、庚○○、乙○○所犯之2 次未實際繳納股 款行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定（比較 新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯，如上所述）以一罪論，並加重其刑；又被告丁 ○○、庚○○行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95 年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規 定。被告丁○○、庚○○所犯上開行使業務登載不實文書罪
、使公務員登載不實罪及未實際繳納股款罪三罪間，具有牽 連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷 ；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪 應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後 之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應 適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定 ，從一重之公司法未實際繳納股款罪處斷。次按刑法第210 條之偽造私文書罪，係以無製作權之人假冒他人名義製作文 書為要件，如以自己名義作成之文書，縱令內容不實，除合 於業務登載不實之要件，得論以刑法第215 條之罪名外，尚 難論以偽造私文書罪（最高法院90年台上字第1730號判決參 照）。查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事 開會時，由記錄人員依照決議內容作成之文書，本件係該負 責記錄之被告庚○○以自己之名義作成，縱令內容不實，亦 無從成立偽造私文書罪，是起訴書認被告此部分係犯刑法第 210 條之罪，容有誤會，惟已經到庭檢察官於原審更正（原 審卷㈡第64頁），併此敘明。又按行為後法律有變更者，應 將行為時之法律及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之 法律，此觀刑法第2 條第1 項之規定自明。公司法第9 條第 3 項業於86年6 月25日修正公布，同年月27日生效，關於第 9 條第3 項之法定刑自原定「5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科2 萬元以下罰金」修正為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新台幣6 萬元以下罰金」，其所定刑度相等，僅 將罰金部分原以銀元為單位修正為以新台幣為單位，被告等 犯本案罪刑後，同法條又於90年11月12日復行修正，原公司 法第9 條第3 項之規定，移列於同條第1 項，並將法定刑修 正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以 上250 萬元以下罰金」，比較新舊法規定結果，自應適用較 有利於行為人之86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項論處。又被告丁○○前於86年間因犯恐嚇罪，經臺灣臺東 地方法院以86年度重訴字第80號判處有期徒刑7 月，再經臺 灣高等法院花蓮分院以87年度上重訴字第100 號駁回上訴確 定，並於87年10月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（被告依修正前後之刑 法第47條規定，均構成累犯，不生新舊法比較問題），應依 刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加之。
四、原審對被告庚○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告庚 ○○亦為皇盛公司之董事，依公司法第8 條第1 項規定，亦 為公司負責人，原判決認其無公司負責人身分，適用刑法第
31條第1 項規定，以共犯論，顯有未合。檢察官上訴意旨， 以原審量刑過輕，及被告庚○○上訴意旨，認為原審量刑過 重，固均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院 將被告庚○○部分撤銷改判。爰審酌被告庚○○為達掌控皇 盛公司經營權之目的，以上開不正方法把持公司，嚴重損害 股東權益，及交易之安全性等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑。
五、另原審認被告丁○○、乙○○罪證明確，因而適用86年6 月 25日修正公布之公司法第9 條第3 項、刑法第11條前段、第 2 條第1 項前段、第47條、第28條、修正前刑法第56條、第 55 條 、第41條第1 項前段、刑法第216 條、第215 條、第 214 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條規定（按被告乙○○於行為時之刑法 第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元 以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告乙○○行為 時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折 算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行 前之規定，較有利於被告乙○○，則應依刑法第2 條第1 項 前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標 準），並審酌被告丁○○為達掌控皇盛公司經營權之目的， 以上開不正方法把持公司，嚴重損害股東權益，及交易之安 全性，及被告丁○○於原審均否認犯罪，難認有悔意，被告 乙○○僅係代為調度資金等一切情狀，分別各量處被告丁○ ○有期徒刑3 年、被告乙○○有期徒刑6 月，並就被告乙○ ○部分，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合 ，量刑亦屬允當。被告丁○○、乙○○上訴意旨或否認犯罪 或以原審量刑過重，均指摘原判決不當，及公訴人上訴意旨 指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。又行為後法律 有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判 時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時 法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原
則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。 以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後， 雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事 由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適 用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用刑法第55條 、第56條及易科罰金之折算標準規定，然上訴本院後，經比 較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行 為時法，則原判決適用行為時法即無不當，就被告丁○○、 乙○○部分，自均不構成撤銷之事由，附此敘明。六、被告乙○○、丁○○及庚○○不另為無罪之諭知部分：㈠、公訴意旨另以：被告乙○○就前開犯罪事實二、㈠業務登載 不實部分，與被告丁○○、庚○○共同涉犯刑法第216 條、 第215 條行使業務登載不實文書罪及刑法第214 條使公務員 登載不實罪嫌。被告丁○○、庚○○就前開犯罪事實二、㈡ 、㈢部分業務上作成之不實股東臨時會議事錄、董事會議事 錄，持以向臺灣省建設廳申請增資登記，使不知情之該管公 務員登載於其職務上所掌之公文書部分，涉犯刑法第214 條 之使公務員登載不實罪嫌等語。訊據被告庚○○、丁○○均 不否認88年4 月10日及同年7 月23日關於增資之股東臨時會 及董事會均違法，不得為任何決議，惟均堅決否認犯行，被 告庚○○辯稱：本件並不構成刑法第214 條使公務員登載不 實罪嫌，被告丁○○辯稱：議事錄均由庚○○辦理，伊不知 情等語；訊據被告乙○○不否認參加88年2 月24日之股東臨 時會，並擔任主席一事，惟辯稱：伊並不知情等語。㈡、被告丁○○、庚○○部分：
按刑法第214 條之所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其 所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成 ，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷 其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務 員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。而 被告2 人為本案犯行時，尚有效之當時經濟部依其職權並發 布有職權命令性質之「公司行號申請登記資本額查核辦法」 （本辦法於90年3 月6 日經經濟部另發布「公司申請登記資 本額查核辦法」取代，該辦法係依據90年11月12日修正公布 之公司法第7 條規定：「公司申請設立、變更登記之資本額 ，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」 之規定，取得授權依據，而成為法規命令之性質），依據當 時有效之該查核辦法第2 條第1 項第1 、2 款之規定，公司 申請設立登記或增減實收資本額等變更登記，應檢送設立、
合併、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債 表，並依其性質檢附「股東繳納現金股款明細表或債權抵繳 股款明細表」等文件作為附件；第6 條第1 項第4 款、第6 款及第3 項分別有會計師查帳報告書應記載「會計師之查核 範圍及意見」、「查核簽證日期」，及所稱查核簽證日期， 係指查核工作完成之日，但簽證應於資產負債表結帳之翌日 起金融機關當日營業終止時，始得為之等規定。第8 條更明 定：「公司委託會計師查核簽證資本額者，應加附委託書（ 第1 項）。公司經由第三人委託會計師查核簽證者，除前項 委託書外，應另檢附委託第三人之證明文件（第2 項）。會 計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事或公司經由第三 人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文件者，應拒絕 簽證（第3 項）。是依前述查核辦法之規定，足見經濟部係 授權會計師實質審查，否則不致規定「如發現有虛偽情事或 公司經由第三人委託查核簽證而未檢附委託第三人之證明文 件者，應拒絕簽證」。換言之，前述查核辦法，可謂係行政 機關對於私人地位之會計師所為部分權限之「行政委託」（ 公權力委託）。然前述查核辦法並未因主管機關將實質審查 權「委託」予會計師，而使主管機關因而免除應有之審查權 ，亦不因而使主管機關的審查權，退居為形式審查權，此由