臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1593號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓（另案於高雄第二監獄執行）
指定辯護人 孫智仁 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第667 號中華民國94年8 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6010號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍及具殺傷力 之12GAUGE 制式霰彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、 彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國93年3 月 16日下午10時前某日，因不詳原因，持有以打擊底火（藥） 引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發適用子 彈具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍1 支及口徑12 GAUGE制式 霰彈1 顆，並將槍彈藏放在其高雄縣大寮鄉○○村○○○路 142 號住處。嗣於93年3 月16日下午9 時許，因與甲○○所 騎乘之機車在高雄縣大寮鄉○○○村○○○路附近發生擦撞 ，而對甲○○不滿。甲○○於上開車禍發生後，至友人徐瑞 童家中，恰徐瑞童知悉車禍一事，即勸告甲○○前往乙○○ 上開住處致歉，甲○○遂於同年月日下午10時許，與其已懷 孕之妻子戊○○一同至乙○○前揭住處，並由戊○○在門外 等候，甲○○1 人進入屋內。不料甲○○入內後即與乙○○ 之前妻丁○○發生口角，乙○○在房間內聽到吵架之聲響， 即離開房間查看，見是甲○○，即將其持有之上開槍彈取出 ，並以手拉甲○○要求到屋外談，雙方於拉扯中槍枝不慎走 火擊發，並擊中站立在旁之丁○○左膝（過失傷害部分未經 檢察官提起公訴）。甲○○見狀即動手搶奪乙○○手上之土 造鋼管槍，槍枝因而分解掉到地上，甲○○撿起槍枝即向外 逃跑，並通知門外之簡淑雲報警，自己則於脫困後離去，並 於路上遇到友人王明宏，拜託王明宏載伊前往派出所，旋於 93年3 月16日下午10時25分許，攜帶上開槍枝向高雄縣政府 警察局林園分局忠義派出所報案。嗣經警於同日10時50分許
，在高雄縣鳥松鄉長庚醫院急診室，將前往探視丁○○傷勢 之乙○○逮捕到案。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告及其選任辯護人於 本院準備程序時對於證人甲○○、丙○○、丁○○警訊筆錄 之證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本 院認為上開證人之陳述或書面並無非出於任意性之情形，且 認為適當，本院自得採為證據，具有證據能力。二、又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法 務部調查局或內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局 為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原 囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託
機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基 本程式要件，包括： (一)經 受測人同意配合，並已告知得 拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且 運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊 環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（參 見最高法院94年度台上字第3947號判決意旨）。本件高雄市 政府警察局94年1 月6 日（094）1338 號測謊鑑定書1 份， 係檢察官囑託高雄市政府警察局為測謊檢查，且於測謊鑑定 書中記載鑑驗方法：「模擬中性卡片數字刺激測驗、區域比 對法」，及對於被告受測時是否同意進行測謊及其當時身心 狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格等鑑定經過 事項，均詳細記載，自應具備證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何持有上 開土造鋼管槍1 支及口徑12 GAUGE制式霰彈1 顆之犯行，辯 稱：伊並未與甲○○發生機車擦撞，係甲○○自行攜帶上開 槍彈至其家中，並不慎擊發而擊中其前妻丁○○等語。經查 ：
㈠扣案之土造鋼管槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ：「送鑑鋼筆手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）認係兩 節式土造鋼管槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射 動力，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力。」 ，此有內政部警政署刑事警察局93年4 月7 日刑鑑字第0930 073386號槍彈鑑定書1 份在卷可佐（見偵查卷第42頁）。此 外，本件子彈經擊發後，造成丁○○左膝開放性傷口併殘留 異物之傷害，亦有長庚紀念醫院高雄分院出具之診斷證明書 一紙附卷可稽（參見警卷第13頁），而擊發後之空彈殼亦經 內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係已擊發口徑12GAUGE 制 式霰彈殼，亦有上開槍彈鑑定書在卷可參，依該子彈擊發後 對於丁○○所造成之傷害，亦可認本件口徑12 GAUGE之制式 霰彈1 顆具有殺傷力。
㈡茲有疑議者為扣案之槍枝及擊發之霰彈係何人所有？爰分點 說明如下：
⑴發生槍擊之後，被告並未報案一節，業據被告自承在卷（ 見原審卷第75頁），被告雖辯稱：因急著送丁○○就醫無 暇報警等語，惟發生槍擊時，除被告外尚有丁○○之母（ 即被告之前岳母）丙○○在場，若係被告以外之人開槍， 且丁○○已受傷，身為丁○○之母之丙○○為何亦未向警 方報案？又證人即到場處理之員警簡宙緯於原審審理時證
述：到案發現場處理時丙○○僅言及其女兒中槍受傷，並 未說是誰開槍等語（見原審卷第69頁），核與證人丙○○ 於本院審理時證稱：我在家沒有告訴警察槍的事，是在派 出所才說槍的事等語（見本院卷第117 頁）相符，足證證 人丙○○於警方到場處理時，並未向警員提到槍枝之事， 縱事情發生之當下，為處理相關事宜不及報警，為何事後 員警到場處理時，丙○○亦未向員警指述開槍之人？證人 丙○○及被告所言均與常理不符。
⑵反觀證人甲○○於離開案發現場後，隨即由其友人王明宏 附載至高雄縣政府警察局林園分局忠孝派出所報案，並將 土造鋼管槍1 支交給警方，此據證人王明宏、簡宙緯證述 在卷（見原審卷第66頁、第71頁），倘若係證人甲○○開 槍行兇，且上開槍枝係甲○○所持有，衡情案發後將槍彈 收藏在隱蔽之處都惟恐不及，豈有可能馬上找友人陪同， 自行攜槍向警方報告槍擊事件？
⑶又案發當天甲○○係由其身懷六甲之妻戊○○陪同前往， 並在門外等候甲○○等情，業據證人甲○○及戊○○於原 審證述綦詳（見原審卷第64頁），而證人丙○○亦於警詢 時陳述：被告住處門外確有一名女子等語（見警卷第7頁 背面），堪認證人戊○○當天確有與甲○○一同前往被告 家。本件若係甲○○攜槍前往被告家中尋仇，焉須偕同大 腹便便懷孕中之戊○○同行？
⑷再參諸證人丙○○於警詢時係陳稱：甲○○開槍時，被告 在房間內看電視，被告係聽到槍聲才跑出來扶著丁○○等 語（見警卷第8 頁），而證人丁○○於警詢時亦證述：「 我只有看到他一人進入房間，進入我家後，我只問他為何 事進入我家，他便向我說叫我口氣好一點，後便向我開槍 」等情（見警卷第5 頁），渠二人於案發後第一次接受詢 問時均稱於槍擊案發生時被告並不在場等語。惟證人丁○ ○嗣後於偵查中謂：我本來在房間，我出來看到王某在我 家客廳，我問他要找何人什麼事，他就很兇，還叫我口氣 好一點，我先生就從房間出來，就忽然聽到碰一聲，打中 我的腿等語（見偵卷第28頁），已與其上開所述情節不同 ，而與被告於警詢、偵查、原審中供稱：當時大約22時， 我在房間看電視，聽到我妻子與人發生爭吵，我就跑出去 看，便看見該男子左手拿一支白色鐵管，我就向前與他理 論，當時我與甲○○面對面（當時距離約20公分），原先 我不知道他拿著是槍，聽到槍聲後，才知道傷及我老婆（ 丁○○）等語（見警卷第3 頁反面、偵卷第13、29、81頁 、原審卷第61頁）、證人甲○○於原審審理時證稱：我去
被告家時，他太太問我要做什麼，並質問我為何這麼兇， 當時被告原本在房間，聽到爭吵聲跑過來等語（見原審卷 第57頁）均相符。堪認丁○○遭槍擊受傷時，被告有在現 場。 則證人丙○○、丁○○於警詢時，顯係為了規避被 告槍擊時在場之事實，才故意為前開不實之陳述，依經驗 法則觀之，本案若非被告開槍，證人丙○○、丁○○何須 掩飾真正開槍之人，而故為不實之陳述？
⑸本件若係甲○○持槍去被告家尋仇，且係甲○○持槍傷及 丁○○，被告及其前岳母丙○○於丁○○受傷後，甲○○ 亦要持槍管離去之際，衡情應係儘速讓甲○○離開，以免 甲○○再持槍傷害其他人。反之，若槍彈係被告持有，因 甲○○已將被告之槍枝搶下一部分，被告及丙○○等人為 防止甲○○將被告持槍之事洩露出去，衡情會上前搶槍， 以免槍枝外流。而依被告及丙○○、丁○○所述，被告及 丙○○均有上前攔下甲○○，且與甲○○拉扯（見警卷第 5 頁反面、第6 頁反面、偵卷第13、28頁、本院卷第112 、115 頁），揆諸上開經驗法則，堪認槍枝係被告持有， 被告及丙○○才會急於搶回槍枝，而與甲○○拉扯。 ⑹證人甲○○迭於警訊、原審及本院審理時均證述：係因93 年3 月16日晚上約莫9 時許，在高雄縣大寮鄉○○○村○ ○○路附近與被告所騎之機車發生擦撞，經友人徐瑞童（ 綽號同仔或童仔）勸告而至被告家中致歉等情（參見警卷 第1 頁反面、原審卷第57頁、本院卷第174 頁），核與證 人簡淑雲於本院審理時所為之證述相符（見本院卷第167 頁），堪認甲○○係因車禍之事前往被告家中。又證人甲 ○○所指之徐瑞童因已死亡無從到庭作證，而當時在場之 證人己○○（綽號大腳板）對於車禍一事雖證稱不知道等 語，惟證人己○○對於甲○○夫妻確實有於某日晚間前往 徐瑞童家中，及徐瑞童與被告認識等節均不否認（見本院 卷第163 、165 頁），徐瑞童既與被告及甲○○相識，則 被告與甲○○有糾葛時，徐瑞童居間調解要屬可能，益足 證甲○○上開：伊係因徐瑞童勸導始前往被告家為車禍一 事致歉一語非虛。被告辯稱不知證人甲○○何事至其住處 找何人等語即不可採。
⑺末按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張 、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者 之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供 述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在 測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此 不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不
實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌（參照最高 法院91年度臺上字第4080號刑事判決要旨），而檢察官經 被告同意而囑託高雄市政府警察局以「模擬中性卡片數字 刺激測驗、區域比對法」為鑑定，鑑定時被告身體上雖因 牙齦化膿有輕微牙齒痛現象，但於鑑定過程中身體外觀反 應正常，意識清醒，言語對談中能說明相關案情及疑點， 未有答非所問或語無論次之情形，並稱在鑑定過程中，身 體及精神狀況良好，並記明於「Ｐolygraph儀器測試具結 書」上，鑑定結果：「對於受測者乙○○之測謊反應圖譜 進行綜合分析、比對研判後，認其對回答下列問題一、二 均呈不實反應。一、3 月16日丁○○的傷是你槍擊的嗎？ 乙○○回答：不是。二、本案你有沒有騙我這支槍是甲○ ○的？乙○○回答：沒有。」，此有高雄市政府警察局94 年1 月6 日（094）1338 號測謊鑑定書1 份足資佐證（見 偵查卷第86頁、第87頁），被告雖辯稱：測謊時痔瘡出血 嚴重，可能影響測試結果云云，惟上開鑑定書載明被告測 謊當天精神及身體狀況均良好，且經被告同意始進行測謊 ，被告上開所辯即非可採。
⑻綜上所述，本件具殺傷力之土造鋼管槍枝及霰彈係被告持 有無訛。
㈢綜上所述，被告所辯無非圖卸之詞，均無足採信。從而，本 案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正 公布，於同年月28日生效，將原槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4 項規定改列於修正後該條例第8 條第4 項，修正後該 條例第8 條第4 項法定刑度，業已提高為「3 年以上10年以 下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金」，與被告行為 時之同條例第11條第4 項法定刑度「1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」相較，修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4 項規定顯然有利於行為人，故本 件依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第4 項規定。另於94年1 月28日施行之槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項持有子彈之規定並未修正 ，自無新舊法比較之問題。是核被告所為，係犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有其他可發射子 彈具有殺傷力之土造鋼管槍罪，以及同條例第12條第4 項之 未經許可持有子彈罪。公訴人認被告所為係犯修正後同條例 第8 條第4 項之罪，容有未洽，惟公訴人於原審蒞庭時已當 庭更正，本院自無庸變更起訴法條（見原審卷第27頁）。被 告以一行為同時持有土造鋼管槍及制式子彈，為一行為觸犯
2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺 傷力之土造鋼管槍罪。至於公訴人於起訴事實欄載明扣案之 槍枝為鋼筆手槍，惟經送鑑定結果為土造鋼管槍，有上開內 政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可憑，併此敘明。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有 明文。本件被告犯罪，經原審判處有期徒刑1 年4 月，併科 罰金新台幣5 萬元。而被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前 段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算一日。」，又 被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元 300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役 以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正 前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑 人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法 第42條第3 項前段規定，定其折算標準，原審未及比較新舊 法，而依修正前刑法第42條第2 項規定諭知其折算標準，即 有未當。㈡原審雖謂：被告乙○○於前開時地，持有上開槍 、彈時，本應隨時注意保持槍枝之安全狀態，避免誤為擊發 ，且依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，致前 開槍枝於雙方拉扯中不慎走火擊發，上開制式霰彈1 顆擊中 站立在旁之告訴人丁○○左膝，致告訴人丁○○受有左膝開 放性傷口併殘留異物之傷害，因認其涉犯刑法第284 條第1 項前段之過失傷害罪名，並判處有期徒刑3 月等語。惟查檢 察官於起訴書中雖有記載上揭事實，然認此部分係「傷害未 據告訴」，於所犯法條欄中亦未記載被告涉有上開罪名，堪 認檢察官就此部分並未提起公訴。又此部分與經檢察官提起 公訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審認犯意個別， 為數罪，應予分論併罰，則二者間亦無刑事訴訟法第267 條 之就犯罪事實之一部起訴者，效力及於全部之得併予審理之 情形。從而原審就被告所犯過失傷害部分予以論罪科刑，要 屬「未受請求之事項予以判決」之違法，自有違誤。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷。審酌被告無正 當理由持有土造鋼管槍、制式子彈，製造法所不許之高度風 險，危害社會治安情節非輕，且犯後亦飾詞狡辯，未見悔意
等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金部分依 修正後刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準。 本件扣案之土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號0000000000號） ，送驗結果認具有殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷足憑，屬 違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於 被告不慎射擊之口徑12 GAUGE制式霰彈1 顆，因已擊發而僅 剩彈殼，已不具殺傷力，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。五、被告及其選任辯護人雖聲請對被告再做一次測謊之鑑定，並 對證人甲○○及丁○○、丙○○亦做測謊鑑定等語。惟查本 件事證已臻明確，本院認無調查之必要，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
過失傷害部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。