破產宣告
臺灣高等法院 臺南分院(民事),破抗字,95年度,6號
TNHV,95,破抗,6,20060731,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　95年度破抗字第6、7號
抗　告　人　東雲股份有限公司
法定代理人　甲○○
代　理　人　林國明　律師
抗　告　人　交通銀行股份有限公司
法定代理人　鄭深池
　　　　　　送達代收人　曾淑蘭
相　對　人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求破產宣告事件，抗告人對於民國九十五年五月
二十九日臺灣臺南地方法院九十四年度破字第三號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
壹、程序方面：
按破產之聲請，在法院未為破產宣告以前，聲請人固得隨時 撤回之；惟如經法院宣告破產，不問已否確定，即為全體破 產債權人之利益發生開始破產之效力，故不許撤回。蓋破產 事件與公益性有關，法院依職權為必要之調查後所為准予破 產宣告之裁定，係為總破產債權人之一般利益，並非專為聲 請債權人個人之利益。又法院為破產宣告時，即依破產法第 六十四條等有關規定開始進行破產程序，如破產管理人之選 任、破產債權之申報、調查及確定，破產管理人對於破產財 團之占有、管理及變價，財團債務及財團費用之清償等。此 際，破產程序對於全體債權人而言，依照破產法第五條準用 民事訴訟法第五十六條第一款規定，聲請債權人之撤回聲請 ，對於其他債權人全體應不生效力。查本件相對人（即破產 聲請人）雖向本院具狀表示撤回對抗告人之破產宣告之聲請 ，惟依上開說明，其撤回應不生效力，先予敘明。貳、實體方面：
一、原裁定略以：相對人主張抗告人僅計算其對金融機構之債務 即已高達新臺幣（下同）二百零四億二千八百六十八萬九千 元，而抗告人所有房屋現值及投資金額僅一百七十億三千八 百零八萬四千五百八十三元，且最近四年相對人每年虧損達 數十億元，且持續擴大中，債務人顯已不能清償債務等事實 ，業據提出抗告人之財產歸屬資料清單、財政部臺灣省北區 國稅局九十二年度綜合所得稅各類所得資料清單、九十三年 及九十四年三月三十一日資產負債表查詢、九十四年度第一 季財務報告（簡明資產負債表、簡明損益表）、財團法人金



融聯合徵信中心查詢結果為證，並依職權函詢財政部台北國 稅局、財政部基隆關稅局、財政部台北關稅局、財政部台中 關稅局、財政部高雄關稅局、財政部臺灣省南區國稅局新化 稽徵所，抗告人有無積欠營業稅或營業所得稅，均經各稅捐 機關函覆稱抗告人並無滯欠稅捐在卷。而抗告人代理人於九 十四年九月六日調查程序中亦自承：依據該公司九十四年度 第一季經會計師簽證之財務報表暨會計師核閱報告顯示，該 公司截至九十四年三月三十一日止之資產總額為二百六十八 億六千二百一十七萬三千元，但該公司負債總額為二百七十 四億九千二百八十八萬七千元等語在卷，再參酌相對人所提 出抗告人公司於九十四年第二季之資產負債表，抗告人資產 總額為二百三十三億九千三百一十二萬元，但該公司負債總 額為二百六十三億二千九百五十一萬五千元，應堪信抗告人 之債務顯逾其資產，而不能清償債務，且有停止支付之情事 無疑。本件抗告人之資產與負債，依據資誠會計師事務所林 鈞堯、吳漢期會計師於九十四年四月二十日所簽證之九十四 年及九十三年第一季財務報表暨會計師查核報告所載：相對 人因營運持續發生虧損，無法償還到期債務，九十三年三月 三十一日之流動負債已大於流動資產，且其負債總額亦已超 過資產總額。復審酌資誠會計師事務所王照明、吳漢期會計 師於之九十四年八月二十二日所簽證之九十四年及九十三年 上半年度財務報表暨會計師查核報告所載：抗告人因營運持 續發生虧損，無法償還到期債務，九十三年六月三十日之流 動負債已大於流動資產，且其負債總額亦已超過資產總額； 是就此兩件會計師查核報告加以交互稽核對照，顯見相對人 之營運虧損仍在持續擴大中，又抗告人並無欠稅資料，是抗 告人之資產已顯不足以清償其所積欠之債務，且抗告人所負 欠者又非屬公法債務，則相對人確有宣告破產之原因，至堪 認定等情由，因裁定宣告抗告人破產。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人東雲股份有限公司部份：抗告人之 多數財產均已為債權人設定抵押權等擔保，依破產法第一百 零八條規定，於債權人行使別除權後，破產財團可能不敷清 償最基本之財團費用及財團債務，因此本件無宣告破產之必 要與實益；又原裁定引用金融機構合併法第十五條第一項第 五款：「法院受理對金融機關不良債權之債務人破產之聲請 或公司重整時，應徵詢該資產管理公司之意見。如金融機構 為該債務人之最大債權人者，法院並應選任該資產管理公司 為破產管理人或重整人」規定，係明文規定得以購得該債務 人最大不良債權之「資產管理公司」為破產管理人，以借助 其資產管理專業與能力，並非選任身為最大債權人之「金融



機構」為破產管理人，故原法院選任最大債權人即交通銀行 為破產管理人，適用法律顯有錯誤等語，請求廢棄原裁定。 ㈡抗告人交通銀行股份有限公司部分：其為受破產宣告人東 雲股份有限公司聯貸銀行團之管理行，負有依聯貸銀行團決 議執行債權追索之責任與義務，與破產管理人之須立於客觀 中立角色處理破產管理事務有所扞格，基於利益迴避原則， 爰請求辭任臺灣臺南地方法院九十四年度破字第三號債務人 東雲公司破產宣告事件之破產管理人等語。
三、經查：
㈠按破產，對債務人不能清償債務者，宣告之，為破產法第五 十七條所明定。又依同法第一百四十八條規定之旨趣，如債 務人之財產不敷清償破產財團之費用及財團之債務，應認無 宣告破產之實益。是以法院就破產之聲請，應依職權為必要 之調查，倘債務人確係毫無財產可構成破產財團，或債務人 之財產不敷清償破產財團之費用及財團之債務，無從依破產 程序清理其債務時，得以無宣告破產之實益，裁定駁回聲請 ；又按在破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或 留置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破 產程序而行使其權利。有別除權之債權人，得以行使別除權 後未能受償之債權，為破產債權而行使權利，破產法第一百 零八條、第一百零九條定有明文。又財團債務及財團費用， 應先於破產債權，隨時由破產財團清償之；又破產宣告後， 如破產財團之財產不敷清償財團費用及財團債務時，法院因 破產管理人之聲請，應以裁定宣告破產終止，破產法第九十 七條及第一百四十八條分別定有明文。準此，如債務人之財 產，於破產宣告前，已有質權、抵押權或留置權，該等別除 權之債權人行使權利後，債務人實質上已無財產，或其財產 已不足支付破產程序之費用即財團費用及財團債務時，因破 產財團無從成立，無從依破產程序清理其債務，類推破產法 第一百四十八條規定之立法趣旨，為債權人及債務人之利益 ，宣告破產顯無實益，反而徒增花費，此時法院應裁定駁回 其聲請。再破產財團之財產雖足以清償財團費用及財團債務 ，惟尚不敷清償具有優先權之欠稅債務時，則縱使以裁定宣 告債務人破產，因其他破產債權人已無法藉由破產程序而受 到任何清償之機會，亦即其等已無公平受償之可能，如此， 即與破產制度之目的不合，亦無進行破產程序之必要。 ㈡查抗告人於本院主張其所有之多數財產，均已為債權人設定 抵押權等擔保，依破產法第一百零八條規定，於債權人行使 別除權後，破產財團可能不敷清償最基本之財團費用及財團 債務等語；又經原審函詢債權金融機構宣告抗告人破產之意



見，據債權人亞洲信託投資股份有限公司覆稱「……今債務 人東雲公司之財產幾已全數供作債務擔保，如其財產於破產 宣告前，已有質權、抵押權或留置權等存在（應幾為事實） ，待債權人行使權利後，東雲公司實質上已無財產，或其剩 餘財產縱予變賣亦不足支付龐大之財團費用，破產財團自無 法成立，……」（見原審卷三第九六頁），是則抗告人之財 產是否因債權人行使別除權而至抗告人實質上無財產，或其 財產已不足支付破產程序之費用即財團費用，關係本件抗告 人破產宣告之有無必要。依上開說明，自有必要予以調查審 認。原裁定僅依上開事由，而為抗告人破產之宣告，尚嫌速 斷。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由 本院廢棄原裁定，發回原法院，另為適當處置。四、本件原裁定所為抗告人東雲股份有限公司破產之宣告，既經 廢棄，業如前述，則其餘關於選任抗告人交通銀行股份有限 公司為破產管理人之選任，亦失所附麗，併予敘明。五、據上論結：本件抗告為有理由，依破產法第五條，民事訴訟 法第四百九十二條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日 民事第三庭 審判長法　官　陳光秀
法　官　曾平杉
法　官　李文賢
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　31　　日 書記官　吳銘添
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人　為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 K