臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第2號
上 訴 人 鉅林營造有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 王 進 勝 律師
黃 淑 芬 律師
被 上訴人 台南縣官田鄉農會
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 賴 鴻 鳴 律師
黃 俊 達 律師
莊 信 泰 律師
上列當事人間請求確認工程款等事件，上訴人對於中華民國92年
7月28日台灣台南地方法院92年度訴字第194號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審後，本院於95年6月27日言詞辯
論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人有新台幣（ 下同）180萬8054元之工程款債權存在。㈢第一、二審及更 審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之 外，補稱：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人於91年2月8日與被上訴人訂立承攬契約，承作被上訴 人「農業推廣綜合大樓新建工程」，契約原約定之工程款為 1500萬元。
⒉系爭工程之工程契約、招標投標須知等有關招、投標文件、 設計圖、施工說明書、施工規範等文書均為真正。 ⒊上訴人已如期完成全部契約內容，系爭大樓工程已施作完畢 ，並完成驗收，惟雙方並未作最後之結算。
㈡系爭工程係屬實做數量結算之契約，非屬總價結算。 ⒈系爭契約雖係總價決標，但總價決標，並非等於「總價結算 」，按系爭工程契約第7條約定全文係：「契約總價：本 工程契約總價計新臺幣1500萬元整，詳如標單工程總價表。 ＊＊本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因 變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減 帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依 結算總價與契約總價之比例增減之。＊＊本工程按照實做
數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算 數量計給，若有相關項目如稅利管理費另一式列計者，應依 結算總價比列增減之。前項註有＊＊符號的條款，本契約採 用第二款。」。
⒉由上開第2項約定「前項註有＊＊符號的條款，本契約採用 第2款」用語，應是指有「＊＊符號的條款」中的第2款，即 是採上開約定條文之「本工程按照實做數量結算，即以契 約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相 關項目如稅利管理費另一式列計者，應依結算總價比列增減 之。」，而非指契約條款之第2款，否則直接載明「本契約 採用第2款」，根本無庸贅述「前項註有＊＊符號的條款」 等語，此始與系爭契約第12條第3項約定就該條註有＊＊符 號的條款，選擇第2款，即「屬實做數量結算之契約，依約 實際驗收數量核實計給之」前後呼應，並無矛盾。 ⒊是原審判決先以上開第7條，係約定選擇「本工程按照契 約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目 或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項 目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價 之比例增減之。」，進而認第12條選擇第2款係誤繕所致， 自屬誤會。
⒋系爭契約第12條第2項既係約定「屬實做數量結算之契約， 依約實際驗收數量核實計給之」，被上訴人自有義務就數量 不足部分，依「實際驗收數量核實計給之」。
⒌上訴人於施作系爭「農業推廣綜合大樓新建工程」，即發現 諸多契約約定數量不足者，經上訴人委請同心工程顧問有限 公司鑑定結果，短少如起訴狀證物四差額明細表所列數量， 共計180萬8054元。
⒍被上訴人主張系爭工程為總價承包之契約，契約第12條第2 款之勾選應為誤繕云云，顯係曲解契約真意，不足為採。 ①上訴人於施作系爭官田鄉農會農業推廣綜合大樓新建工程， 發現鋼筋組立工程、磨石子地磚工程等使用之材料數量超出 原預算數量，分別以91年6月24日鉅字第5號函、7月10日鉅 字第9、10、11號函、9月5日鉅字第20號函，請求依合約第1 2條以實做辦理追加減工程。被上訴人詢問監造單位南總建 築師事務所專業看法，經該所建請上訴人補送數量計算式及 變更設計工程明細表、工程顧問公司相關證件辦理，經上訴 人補齊相關證據後，該事務所以「據廠商擬送工程變更後實 做數量及計算式等相關資料查核，業經本所查核因變更設計 之需要，致其工程契約標的數量與實做數量有顯著之差異， 並依工程契約第7條第2款及第12條符號註有第2款規定，擬
送彙整後變更設計增減數量明細表」等語，請被上訴人稽核 後辦理變更設計，有上開函文可稽。
②且當時上開事務所亦自行粗略核算工程數量後，製作「變更 設計工程預算明細表」予被上訴人，該預算明細表並未包括 耗損，且係大略估算，故與同心工程顧問公司之工程估算報 告書所載數量略有出入，然足以證明系爭工程確有施作數量 與契約不符之情況。
③次查，證人李宗杰於原審固證稱：「被告是公家機關，有總 價承包現實問題存在之問題，因此，當初投標時在圖說內有 載明要採總價承包方式，至於契約第12條第2項之所以記載 成實做實算係屬筆誤」等語，表示系爭工程為總價承包，並 非實作實算。惟依證人李宗杰之南總建築師事務所91年11月 8日（91）南總字第Ａ085號函所載，系爭工程契約標的確與 實做數量有差異，依契約第7條第2款、第12條符號註有第2 款規定，被上訴人應依上訴人實作數量辦理變更設計增減， 證人李宗杰於原審證言顯與上開函文不符，不足採信。 ㈢系爭契約第12條第2項約定條文「契約內工程數量因計算錯 誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙 方之申請，以下列處理方式辦理變更設計」等語，應是課予 被上訴人變更設計義務。
⒈系爭工程契約為被上訴人預定用於與不特定多數廠商訂立而 單方面預先擬定，屬定型化契約，依系爭契約第12條第2項 約定「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數 量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式 辦理變更設計」，依此，若按被上訴人之解釋，係變更工程 之權利單方面操之於被上訴人，上訴人全無置喙餘地，實有 違誠信原則，對上訴人顯失公平，依民法第148條第2項、第 247條之1規定，需被上訴人同意辦理工程變更之約定，應為 無效。上訴人以工程數量變更請求辦理追加工程，應有理由 ，被上訴人應負有追加工程之義務。
⒉上訴人係參與第三次招標之廠商，前二次招標均未有投標， 此觀領標紀錄即明。第三次招標係於91年1月18日公告，1月 28日開標，期間僅有9日時間，縱認上訴人投標時應核實估 計數量，公告至開標之9日期間亦不足夠上訴人估算出被上 訴人數量有計算錯誤之情事，此由上訴人委由同心工程顧問 有限公司尚須一個多月始能核算正確數量，上訴人又如何能 在9日內即發現數量計算錯誤之事實？顯然毫無可能。 ⒊關於「甲方『得』依乙方申請，以下列處理方式辦理變更設 計」之約定，基於民法上契約平等原則，解釋上應是於被上 訴人於接受上訴人申請時，被上訴人「可以」為下列處理方
式辦理變更設計，仍然應是課以義務，而非授予權利，否則 豈非兩造係在不平等地位下約定條文，被上訴人享盡權利， 上訴人則盡負義務，完全無權利可行使？
⒋況上訴人於91年9月5日、91年9月17日之函文，皆載明「依 照工程合約第5頁第12項之＊第2款辦理本工程之結算驗收追 加及追減，並依實際數量核算計價請款」，並附有同心工程 顧問公司之工程估算報告書，被上訴人於收受後未於7日之 期限答覆上訴人，依工程契約第20條第2款規定，視同接受 上訴人意見，依實做數量核實給付工程款。
㈣退萬步言，縱系爭工程係採總價結算，且契約第12條第3項 「前項註有＊＊符號之條款，本契約採用第2款」，係「前 項註有＊＊符號之條款，本契約採用第1款」之誤繕，惟系 爭契約第12條第2項第1款「實做數量如較契約數量增減達百 分之20以上者」，是指單項工程數量之增減。 ⒈本件工程圖說、標單、契約等文件均為被上訴人提供，上訴 人無從加以變更，上訴人按工程圖說施工結果數量不足，係 被上訴人及其使用人即委託之建築師造成。由圖說所表彰之 工程規格，仔細核算所需各項物料之數量、工資、機具之耗 損等，需專業人士始得為之，被上訴人所提供之單項分析表 係由繪製圖說之建築師製成，仍可能發生計算錯誤、漏列工 程項目等疏失，可見估算之困難，若要求為承包商之上訴人 自行核算並承擔其危險，顯然要求承包商有高於建築師之能 力，係屬苛責。若定作人將此種估算錯誤之風險全部歸於承 包商，即屬違反公平及誠信原則。
⒉依系爭契約第12條第2項第1款約定，系爭工程縱屬總價結算 ，仍因數量之增減而異動其總價金，方符公平及誠信原則， 若有該條款情形，被上訴人依約本應增加給付，變更設計不 過為增加給付前之作業程序而已，依理應認為被上訴人拒絕 為該項作業程序經相當期間，上訴人即得本於該條請求給付 工程款。
⒊系爭工程係屬大樓新建工程，包含之工程及材料項目、種類 眾多且性質互異，非如一般單項物品得以總數量比較，是系 爭契約所謂「實做數量如較契約數量增減達百分之20以上者 」，應是指各單項數量之比較，例如鋼筋數量之比較、混凝 土數量之比較，例如鋼筋數量、混凝土數量之比較等，而非 系爭工程總數量之比較，此亦為工程實務上之慣例。原審判 決不察，以不足數量之總價僅占契約總價之百分之12，認未 符上開增減達百分之20以上之約定，應屬誤會。 ⒋被上訴人稱本件工程總價只增加百分之12、工程勞工安全管 理費增加百分之12、稅捐部分亦只增加百分之12，故必然在
多項找補後均未超過百分之20,如要逐項計算，勢必被上訴 人也要請求變更工程云云，顯有誤解。依系爭契約第12條第 2項第1款之約定，增減達百分之20以上者，始以變更設計增 減契約金額，其餘部分仍按原定契約金額履約，並無被上訴 人所謂逐項計算、找補等情況。
⒌系爭工程如起訴書證物四差額明細表所列數量不足之項目， 其中多數不足數量均已超過系爭契約約定數量之百分之20， 少數減少超過約定數量百分之20者，亦有契約未約定之追加 工程項目（餘土運棄、電梯坑防水粉刷、樓梯不銹鋼扶手） ，被上訴人自應依約辦理變更設計給付之。
㈤上訴人在原審提出之「同心工程顧問有限公司」之「工程估 算報告書」，係受被上訴人委任之南總建築師事務所建請上 訴人補送數量計算式及變更設計工程明細表，而委請工程顧 問公司辦理，此有建築師李宗杰及該公司謝進財等證人於原 審結證在卷。
三、證據：援用歷審所提證據，並提出變更設計工程預算明細表 、差額明細表等影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及更審前之訴訟費用由上 訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之 外，補稱：
㈠不爭執之事項：
⒈兩造於91年2月8日簽訂工程契約。
⒉工程款為1500萬元。
㈡系爭工程並不適用政府採購法。
⒈查農會並非公家機關，故不適用政府採購法之規定。且依政 府採購履約爭議處理案例彙編㈠（頁168～169），可知「該 案」係針對各單項調整，但「該案之其餘項目是否也有錯誤 」？總價是否有所變動？答案應是否定的。本件則不然，本 件「總價只增加百分之12」、「工程勞工安全管理費增加百 分之12」，稅捐部分亦只增加百分之12，故必然在多項找補 後均未超過百分之20，如要逐項計算，則勢必被上訴人也要 請求變更工程。
⒉依上開案例，係基於公平、誠信原則而為調整，則此，本件 總數計算後「利潤還增加百分之12.7」，顯然本件工程完工 後，上訴人利潤比原先增加，基於公平原則，則如何得以違 反雙方約定文義而再增加利潤？
⒊查上開案例彙編係政府機關調解之結論，並非嚴格之適用法 律，不能作為本件之認定基礎。綜上，本件並不適用政府採
購法，如適用亦與上開案例不同，基於公平誠信原則，既然 上訴人利潤已有所增加，則斷無再增加之理。
㈢適用系爭契約第12條之疑問：
⒈系爭契約係採總價結算：
①契約條文第7條第2項規定：「前項註有＊＊符號條款，本契 約採用第2款」等語，當清楚的標明係「第2款」而非「第2 個註有＊＊符號之條款」，上訴人有與文義明顯不同之主張 ，與最高法院17年度上字第1118號判例不符，顯無理由。 ②依系爭契約第 1條記載：「本工程契約總價計1500萬元整， 詳如標單工程總價表」等語，顯然採總價結算之契約。 ③依投標須知第82點記載：「⑴本採購決標方式為⑴總價決標 ‧‧‧」，而（四）施工總說明第 1點亦載明：「本工程為 總價承包，凡圖面所示之任何工程項目，倘預算書內有所遺 漏或數量不足，需按圖施作，不得異議或要求加價」。 ④由契約第12條第5項觀察：「前項註有＊＊符號之條款本契 約採用第2款」（上開第2款為誤繕，詳下述），而註有＊＊ 符號之條款上有「一屬總價結算之契約‧‧‧」、「二屬實 作數量結算之契約‧‧‧」，所以契約如非誤繕，當指＊＊ 符號之第2款，與第7條相較，第7條則『只有一個第2款』， 可知契約第7條之真意相當明確，亦即第7條所謂之「第 2款 」當指第7條第1項第2款，也就是總價結算，絕非「第2個註 有＊＊符號之條款」，是以上訴人所述本件係屬實作實算契 約（被上訴人否認），與契約文義明顯不符，顯非有理由。 另證人李宗杰亦明確陳述系爭契約確實為總價結算。 ⒉系爭契約第12條之「第2款」係屬誤繕。 ①證人李宗杰於92年2月24日陳稱：「‧‧被告是公家機關， 有總價承包現實存在之問題，因此，當初投標時在圖說內有 載明要採總價承包方式，至於契約第12條第2項之所以記載 成實作實算係屬筆誤」等語，已明確表達本件是總價承包。 ②證人即本件工程之建築師李宗杰於92年5月13日證稱：「在 圖說施工說明第1點就明確規定採總價承包制，第4點並記載 承包應按照圖說施工不得要求加價」、「因為公共工程預算 是固定的，不可能採實作實算方式」、「本件工程既然採總 價承包．．」等語，可以證明本件係總價承包。 ③依上訴人91年 9月17日發函予被上訴人之函文內容：「依照 該工程合約第『5頁』第12項之＊＊第2款」等語，依工程合 約「第5頁」約定係指第1個＊＊號，也就是：「屬總價結算 方式之契約．．」等語，顯與建築師李宗杰所陳本件是總價 結算契約相符。
④契約第12條如非誤繕，則更不利於上訴人。
⑴系爭契約第12條如非筆誤，然查契約第12條乃係「規範工程 變更」，該條約定之目的並非在規範契約是否屬於總價結算 之契約，而係規定被上訴人（甲方）行使工程變更權利後， 當如何結算之條文。從而就文義而言，即使認第12條非屬筆 誤，亦不能因此改變契約之性質，逕行認定本契約為實作實 算之契約。
⑵基上，縱鈞院認定第12條第2項不是筆誤，採信上訴人所提 南總建築師事務所91年11月8日函所謂：「第12條符號註有 第2款規定」，係指第12條第2個＊＊之條款，則基於第12條 係規範變更設計之條文，本於體系解釋，由契約結構解釋文 義，該條：「屬實作數量結算之契約，依實際驗收數量核計 給之」等語，當係規範變更設計「後」變更部分是否採總價 結算或實作實算之問題，該約定並不影響整個契約總價結算 之性質，更加可以證明並沒有上訴人請求之餘地。 ⑤綜上所陳，本件上訴人主張第12條非屬誤繕，並以偏蓋全， 試圖推論本件為實作實算契約，並無理由。
㈣上訴人主張其就系爭工程係實作實算，則其當係主張伊有任 意變更工程之權利（被上訴人否認之），然查： ⒈被上訴人為農會，有一定之預算，不可能與工程公司定約讓 工程公司有變更工程之權利，以致於預算無法掌握。 ⒉依契約第12條約定：「本工程因事實需要，甲方（被上訴人 ）有隨時通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議‧‧」 等語，於約定中明顯賦予甲方變更設計權利，乙方則未約定 可以變更設計；因變更設計屬契約內容之變更權，如未明白 約定，解釋上自不能未經雙方合意任意創設權利。是以本件 變更設計之權限在甲方即（被上訴人）手中，上訴人並無此 等權限。
⒊基於契約自由原則，本件賦予甲方變更設計權利，乃雙方審 慎約定之結果，且對被上訴人而言，可以有效控制工程預算 之額度，並無違反平等原則之可言。
㈤被上訴人依系爭契約第12條2項（即第一個＊＊號條款）規 定，亦無變更設計義務，因：
⒈本件被上訴人「並未依第12條變更設計」，從而並無第12條 第2項第1個＊＊條款：「實際數量較契約數量增減達百分之 20，超過百分之20部分」之問題，契約總價及工程之內容當 然也不會有所變動。
⒉退萬步言，就算被上訴人有義務變更設計（被上訴人堅決否 認），依第12條第2項約定仍須：「實作數量如較契約數量 增減達百分之20以上」（本件未約定單項增減，應指總數增 減，此文義上並無疑問），本件契約總價為1500萬，需誤差
達到百分之20，即300萬元，方有變更設計之問題。上訴人 主張之金額為180萬8054元（被上訴人否認其主張，並否認 同心工程顧問有限公司之報告書真正），未達300萬元；是 以本件並無變更設計之問題。上訴人主張有變更設計問題與 文義不符，自無足採。
三、證據：援用歷審所提之證據。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條、第175條第1項，分別定有明文。查本件被上 訴人台南縣官田鄉農會之原法定代理人胡金樹已變更為甲○ ○，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、又「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院27年 度上字第316號判例參照）。經查本件上訴人主張其對被上 訴人有系爭180萬8054元之工程款債權存在，惟為被上訴人 所否認並予爭執，即上訴人就系爭工程款債權之受償於法律 上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態有以確認上開 債權存在之確認判決除去之必要。揆諸上開說明，上訴人提 起本件確認之訴，亦無不合。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：兩造於91年2月8日訂立「台南縣官 田鄉農會推廣綜合大樓新建工程」工程契約（以下簡稱系爭 契約），約定由上訴人承作被上訴人之「農業推廣綜合大樓 新建工程」（以下簡稱系爭工程），工程款為1500萬元，除 工程一般約定外，雙方另於系爭契約第12條第2項約明：「 契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯 著之差異者，甲方（即被上訴人）得依乙方（即上訴人）之 申請，以下列處理方式辦理變更設計：．．＊＊屬實做數 量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。前項註有＊＊ 符號之條款，本契約採用第2款。」、第20條第2項：「甲方 在乙方提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日起7 日內答復之，如甲方未在上述期限答復乙方，即視同接受乙
方之意見。」，可知系爭工程契約係採實作數量結算。嗣上 訴人皆依約進行系爭工程，並無有任何違約情事，惟於實際 施作中，始發覺被上訴人所提供契約附件「工程估價單」， 就諸多工程項目之數量，存有計算錯誤而有少算之情事，期 間經上訴人於91年9月間委由「同心工程顧問有限公司」就 本件工程數量核算結果，得知其間數量誤差達百分之12，核 計工程款差額共計180萬8054元，因此上訴人即於同年9月間 兩度發函通知被上訴人，並提出異議，惟被上訴人遲至92年 1月3日始函覆表示系爭工程為總價承包制，上訴人並無請求 加付其間差額之權利等語。為此本於確認債權存在之法律關 係，求為判命確認上訴人對被上訴人有180萬8054元之工程 款債權存在等語。（原審及本院發回前均判決被上訴人全部 勝訴，嗣經最高法院廢棄並發回本院審理）。
二、被上訴人則以：查農會並非公家機關，故不適用政府採購法 之規定。依系爭契約第1條之記載，顯然採總價結算之契約 。由系爭契約第12條第5項觀察：「前項註有＊＊符號之條 款本契約採用第2款」（上開第2款為誤繕），而註有＊＊符 號之條款上有「一屬總價結算之契約‧‧‧」、「二屬實作 數量結算之契約‧‧‧」，所以契約如非誤繕，當指＊＊符 號之第2款，與第7條相較，第7條則『只有一個第2款』，可 知契約第7條之真意相當明確，亦即第7條所謂之「第2款」 當指第7條第1項第2款，也就是總價結算，絕非「第2個註有 ＊＊符號之條款」，是以上訴人所述本件係屬實作實算契約 （被上訴人否認），與契約文義明顯不符，顯非有理由。系 爭契約第12條之「第2款」係屬誤繕，否則將更不利於上訴 人，查第12條約定乃係「規範工程變更」，該條約定之目的 並非在規範契約是否屬於總價結算之契約，而係規定被上訴 人（甲方）行使工程變更權利後，當如何結算之條文。從而 就文義而言，即使認第12條非屬筆誤，亦不能因此改變契約 之性質，逕行認定本契約為實作實算之契約。被上訴人為農 會，有一定之預算，不可能與工程公司訂約讓工程公司有變 更工程之權利，以致於預算無法掌握。依契約第12條約定， 明顯係賦予被上訴人變更設計權利，上訴人則未約定可以變 更設計，因變更設計屬契約內容之變更權，如未明白約定， 解釋上自不能未經雙方合意任意創設權利。是以本件變更設 計之權限在被上訴人手中，上訴人並無此等權限，被上訴人 依該條約定，亦無變更設計義務，退步言之，縱或被上訴人 有義務變更設計，依該條第2項約定，仍須誤差達到百分之 二十，即300萬元，乙方始有變更設計之問題。上訴人主張 之金額為180萬8054元（被上訴人否認之），未達300萬元，
是本件並無變更設計之問題，上訴人主張有變更設計問題與 文義不符，自無足採云云，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於91年2月8日訂立「台南縣官田鄉農會 農業推廣綜合大樓新建工程」契約，約定由上訴人承攬被上 訴人系爭工程，工程契約總價約定為1500萬元。上訴人依約 進行系爭工程，亦無任何違約之情事，系爭工程且已完工並 完成驗收程序，惟兩造並未就系爭工程作最後工程款結算各 情，此有上訴人提出之系爭工程契約書（節本）影本一份在 卷可參（原審卷㈠第7頁～第34頁），復為兩造所不爭執（ 本院更㈠卷第73頁），上訴人上開事實之主張，堪信真正。四、本案兩造主要之爭執，在於兩造所簽訂之工程承攬契約，有 關工程款之計價方式，被上訴人主張係以「總價結算」，而 上訴人則主張以「實作數量結算」，經查：
⒈依系爭工程契約以觀，上開契約第七條契約總價部分第一項 第一款約定：「本工程契約總價計新臺幣一千五百萬元整， 詳如標單工程總價表。」、＊＊第二款「本工程按契約總價 結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量 有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅 利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例 增減之。」、＊＊第三款「本工程按照實作數量結算，即以 契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有 相關項目如稅利管理費另一式列計者，應依結算總價比列增 減之」、「前項有＊＊符號的條款，本契約採用第二款」（ 本院前審卷第105頁）。而所謂「契約總價」，一般係指招 標單位與得標者間就公開招標（即非選擇性或特殊採購）工 程之工程款，因符合招標單位核定最低底價（或協議底價） 而完成決標程序，進而意思表示一致達成招標契約之承攬（ 包）價格；易言之，「契約總價」並非指得標者將來完成招 標工程後所僅得向招標單位請求之工程款總額，故「總價決 標」（即契約總價），並非即等於一般施作工程契約所謂之 「總價結算」（即總價承包契約）。
⒉按台南縣官田鄉農會採購招標投標須知附件第82點係記載： 「本採購決標方式為總價決標‧‧」等字樣，並無載及「總 價結算」或「實作數量結算」之字語。此外系爭契約附件即 施工總說明第一點已載明：「本工程為總價承包，凡圖面所 示之任何工程項目，倘預算書內有所遺漏或數量不足，需按 圖施作，不得異議或要求加價」。至於分項工程明細表、單 價分析表依系爭契約第26條第8項第2款約定，固經引用為契 約附件而成為契約之一部分，惟就工程估價單則未列入，自 屬單純投標工程所用之估價單；再系爭契約附件即土木建築
工程施工說明書第1章第23項注意事項3，則記明：「標單所 列之項目及數量僅供承包人參考，承包人應自行實地詳細察 勘再按圖說規定核實估計‧‧開標後不論標單數量多寡均應 依圖說施工，不另追計，均無「實作數量結算」之記載。 ⒊證人即負責設計系爭工程之建築師李宗杰於原審證稱：「當 初投標時在圖說施工說明第1點就明確規定採總價承包制， ‧‧」、「本件工程是屬於總價承包，合約內容與圖說不一 致，應以圖說為主」、「‧‧‧被告是公家機關，有總價承 包現實存在之問題，因此，當初投標時在圖說內有載明要採 總價承包方式，至於契約第12條第2項之所以記載成實作實 算係屬筆誤」等語在卷（原審卷1第185頁、第186頁、原審 卷2第8頁）。按證人係本件工程之建築師，實際參與系爭工 程之設計、監造，其證言應屬公正客觀，堪予採信。 ⒋綜上所述，系爭工程契約書第7條第2項約定：「前項註有＊ ＊符號的條款，本契約採用第2款」等語，應是指有＊＊符 號之第2款，即指上開約定條文第7條第1項第2款之「本工程 按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工 程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有 相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契 約總價之比例增減之。」，亦指系爭契約係屬「總價承包契 約」，要無疑義，系爭工程係「總價承包」，應堪認定，上 訴人主張系爭工程係「實作數量結算」，非有理由。五、次查系爭工程契約第12條係兩造約定「工程設計變更」之成 立要件及設計變更後應如何結算工程價金之問題。而系爭工 程契約第12條第1項明定「本工程因事實的需要，甲方（被 上訴人）有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方（上 訴人）不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所 必要，且原契約工程增減數量達百分之五十者，乙方得予拒 絕。變更設計後各工程項目，依下列結算方式辦理：．． ．」（本院前審卷第108頁），係約定被上訴人得要求上訴 人為系爭工程設計之變更，上訴人僅得「非在完成該工程所 必要」或「原契約工程增減數量達百分之五十以上」時，得 拒絕被上訴人之要求而已。惟本件被上訴人並無要求上訴人 為工程設計之變更，從而，系爭契約第12條第1項之約定， 在本案並無適用之餘地，應先敘明。
六、上訴人主張依系爭契約第12條第2項約定：「契約內工程數 量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者， 甲方（被上訴人）得依乙方（上訴人）之申請，以下列處理 方式辦理變更設計：‧‧＊＊屬實作數量結算之契約，依實 際驗收數量核實計給之。前項註有＊＊符號之條款，本契約
採用第二款。」可知系爭工程契約係採實作數量結算；此外 ，前揭約定第7條第1項第2款後段亦約明在稅利管理費另列 一式列計之情形，應依結算總價與契約總價之比例增減之， 即按實際結算數量依比例調整；嗣上訴人於實際施作中，始 發覺被上訴人所提供契約附件「工程估價單」，就諸多工程 項目之數量，存有計算錯誤而有少算之情事，期間經其於同 年9月間委由同心顧問公司就本件工程數量核算結果，其間 數量誤差達12％，核計工程款差額共計180萬8054元；依兩 造約定就系爭工程數量計算錯誤情形，應按實作數量結算， 故上訴人對被上訴人除系爭工程契約所載之1500萬元工程款 外，尚具有系爭工程款債權即前揭差額180萬8054元存在之 事實，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所 提出之前揭系爭工程契約書（節本）、工程估算報告書、工 程估價單、單價分析表、估驗明細表、同心顧問公司差額明 細表各一份及上訴人公司通知函共七份（以上均為影本）在 卷可證，系爭工程契約應屬「實作數量結算」之契約，始能 與系爭契約第12條第3項約定前後相互呼應云云。但查： ⒈系爭契約第12條第3項就該條註有＊＊符號的條款，約定本 契約「採用第2款（指上訴人主張之屬實作數量結算之契約 ，依實際驗收數量核實計給之）」，與系爭工程契約第7條 第1項第1款明示之「總價承包契約」精神顯然相悖，復經證 人即負責設計系爭工程之建築師李宗杰於原審證稱：「‧‧ 被告（被上訴人）是公家機關，有總價承包現實存在之問題 ，因此，當初投標時在圖說內有載明要採總價承包方式，至 於契約第12條第2項之所以記載成實作實算係屬筆誤」等語 在卷（原審卷1第186頁），核與事實相符，被上訴人主張系 爭契約第12條第3項所示「採用前項第2款」，應係「採用前 項第1款」之誤寫，堪予採信，本件契約應採用第12條第2項 第1款之約定。
⒉上訴人主張於承包施作系爭「農業推廣綜合大樓新建工程」 後，即發現諸多契約約定數量不足者，如鋼筋組立工程、磨 石子地磚工程等使用之材料數量超出原預算數量；遂分以91 年6月24日鉅字第5號函、同年7月10日鉅字第9、10、11號函 及同年9月5日鉅字第20號函通知被上訴人，請求被上訴人依 系爭契約第12條以實作辦理追加減工程（應認係主張變更設 計增減之）；嗣被上訴人即詢問監造單位即南總建築師事務 所專業意見，南總建築師事務所建請上訴人補送數量計算式 及變更設計工程明細表、工程顧問公司相關證件辦理；而經 上訴人補齊相關證據後，南總建築師事務所即以：「據廠商 擬送工程變更後實做數量及計算式等相關資料查核，業經本
所查核因變更設計之需要，致其工程契約標的數量與實做數 量有顯著之差異，並依工程契約第7條第2款及第12條符號註 有第2款規定，擬送彙整後變更設計增減數量明細表」等語 ，請被上訴人稽核後辦理變更設計之事實，固據上訴人於原 審及本院審理時陳述在卷，並有上訴人公司91年6月24日鉅 字第5號、同年7月10日鉅字第9、10、11號及同年9月5日鉅 字第20號函與南總建築師事務所91年11月8日91南總字第Ａ0 85號函影本各一份在卷足按（本院卷第70頁至第79頁、第86 頁），為被上訴人所不爭，固堪信上開事實之真正。 ⒊但查系爭契約第12條第2項第1款約定「契約內工程數量因計 算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方（ 被上訴人）得依乙方（上訴人）之申請，以下列處理方式辦 理變更設計：＊＊一、屬總價結算方式之契約，凡實作數量 如較契約數量增減達百分之二十以上者，其逾百分之二十之 部分得以變更設計增減之。」，依上開文義解釋，系爭工程 契約第12條第2項第1款約定上訴人得聲請被上訴人辦理工程 變更設計之前提為：（1）屬總價結算方式之契約（2）凡實 作數量如較契約數量增減達百分之二十以上者，被上訴人始 得依上訴人之申請辦理變更設計。究其用意，係為求廠商與 業主之間權益之平衡，以免承作廠商承擔過重之風險與責任
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