臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第114號
上 訴 人 良鋼工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴人 上杰金屬有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 歐東洋 律師
複 代理人 甲○○
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國95年5月2
日台灣台南地方法院94年度訴字第1613號第一審判決提起上訴，
本院於95年7月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人於原審所請求返還之新台幣（下同）56萬7000元， 其中54萬元是預付工程款之百分之20作為定金部分，其餘2 萬7000元部分，是約定由其負擔之營業稅（工程款的 5％， 計算式為：540000×5％＝27000），上訴人已交付54萬元之 發票給被上訴人，如被上訴人以之作為銷項報稅，上訴人就 應將2萬7000元部分繳交國稅局，故被上訴人如欲向上訴人 請求返還此稅金部分，應將發票交還，惟被上訴人迄未為之 ，故其應不得請求上訴人返還定金。原審就此疏漏未查，顯 無理由。
㈡原審認定本件訴外人高雄縣政府取消發包，導致兩造間之契 約無法履行，係屬民法第249條第4款之情形，因而判決上訴 人需返還定金予被上訴人，並無道理，令人難以甘服。 ⒈系爭工程係由業主高雄縣政府發包給訴外人高偉營造有限公 司（下稱高偉公司），高偉公司再轉包給被上訴人，後再由 被上訴人轉包上訴人，雖為三個獨立契約，但彼此有關連， 故業主高雄縣政府應認為是被上訴人廣義之上包，其取消發 包導致不能履行系爭契約，對於兩造而言，既是被上訴人（ 系爭契約之定作人）之上包之行為所致契約無法履行者，而 非係與系爭契約無關之第三人行為所致，則應認為屬廣義的 可歸責於付定金當事人（被上訴人）之事由，而適用民法第 249條第2款之規定，方符公平正義原則。
⒉業主高雄縣政府係被上訴人廣義的上包，而系爭工程如上訴
人不自行施工而將之轉包他人，則該他人應稱為上訴人之下 包。則如上訴人之下包對系爭工程施作有問題，上訴人自應 負責處理，則依此邏輯推論，被上訴人之上包有契約上問題 ，被上訴人焉可主張為不可歸責於己之事由，而不對上訴人 負責。
⒊本件系爭工程由業主高雄縣政府發包給訴外人高偉公司，再 由高偉公司轉包給被上訴人，被上訴人再轉包給上訴人，為 三個獨立契約，依契約上訴人對業主並不能主張任何權利， 唯一能依契約對高雄縣政府主張權利者只有訴外人高偉公司 ，而被上訴人與高偉公司有契約關係，或可類推適用民法第 225條第2項之規定，請高偉公司讓與損害賠償請求權以向高 雄縣政府求償。
⒋而上訴人與業主高雄縣政府、訴外人高偉公司均無契約關係 ，故並不能依契約關係向渠等求償，原審認為上訴人應向有 過失之高雄縣政府求償，實於法無據。故原審認定業主高雄 縣政府取消發包導致契約不能履行，是屬「契約因不可歸責 於雙方當事人之事由，致不能履行」之情形，無異要求對「 契約不能履行」毫無過失之上訴人承擔業主高雄縣政府取消 發包導致契約不能履行之責任，蓋如上訴人應無條件返還定 金，則被上訴人及其上包高偉公司就分包上訴人部分之工程 已無損失，而不必向業主高雄縣政府求償。故原審認定業主 高雄縣政府取消發包導致不能履行系爭契約，是屬「契約因 不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行」之情形，對上 訴人並不公平，不符公平正義原則。
㈢另原審認定因系爭工程尚未開工，且上訴人所雇之工人係採 工資後付原則，上訴人主張之因系爭工程而支付之工資債務 即不存在，上訴人並未因系爭工程而造成損害，故不得與被 上訴人就系爭定金主張抵銷等語，實有誤會。蓋上訴人為系 爭工程所雇之工人之工資確已支付，且上訴人為系爭工程所 受之損害不只支付之工資而已，尚有營業損失。茲分述如下 ：
⒈查業主取消工程並非被上訴人能解除或終止系爭契約之法定 或約定原因，故被上訴人應賠償上訴人因此所受之損害，此 損害賠償範圍，依民法第216條第1項之規定，應包含債權人 所受損害及所受利益。上訴人因系爭契約所受損失為支付工 人工資共156萬700元，即便認為此時間上訴人有利用此等工 人作其他工作，以半薪計算亦已支付78萬350元。 ⒉至於所失利益即營業損失部分，每月至少在100萬元以上， 蓋系爭契約係民國（下同）94年4月所簽定，被上訴人係於 同年7月底告知確定系爭工程不施作，而上訴人於此期間預
留組員不敢多接工作，所造成營業損失，受影響之月份係94 年5月至10月，蓋9、10月份之工作勢必是7、8月所接，而被 上訴人係於同年7月底始為告知，自已影響至9、10月。上訴 人不受影響之月份如94年3、4月之營業額為170萬8590元， 之後之94年11、12月之營業額為406萬2028元；惟受影響之 月份如94年5、6月只有61萬5219元，7、8月只有88萬4418元 ，9、10月則為88萬8074元，可知上訴人在等待完成系爭工 程期間每月之營業損失部分，每月至少在100萬元以上，上 開工資損失及營業損失早已超過被上訴人所支付之定金，上 訴人主張抵銷卻未被原審判決採納，實無道理。 ⒊又所謂工資後付原則，係指工人工資之領取係於每月月底結 算，94年4月至7月上訴人雇集工人等待隨時進行系爭工程之 施工，前開各月之工資早已發放完畢。又上訴人所聘僱之工 人需具備一定技術，並無一定之雇主，依工程界慣例，工人 只來工作，即使無工作亦應支付半薪予之。惟每個工人均須 靠工資過活，無人願意長期領半薪，故上訴人為安撫工人及 減少損失，於等待施工期間，只能接一些較無利潤、無時間 性之維修工作，使工人有工作做又不影響隨時可進場施作系 爭工程，此由上訴人上述營業收入情形可見出。 ⒋依兩造系爭契約第8條約定，工程期限約定為於基礎螺絲預 埋日起算60天，哪一天是基礎螺絲預埋日，根本不知道，蓋 系爭工程之前置工程即基地土木工程如未完成，基礎螺絲根 本不能埋設，故實際開工日是等通知，但一通知就要馬上施 工，故上訴人於94年4月13日簽定系爭契約後立即備齊所需 人員，且因公司本身能獨立領導施工及監督工程之人才所限 ，亦不敢再多接其他工作，以免到時無法兼顧。 ⒌被上訴人雖於同年5月底告知上訴人可能延緩施工，惟並未 說明期限，上訴人唯恐隨時可能要進場施工，故不敢接其他 工程，或將工人解散，以免有造成違約可能。故上訴人因此 支付之工資及營業損失，均應認為是因系爭工程而受之損失 ，惟原審未予詳酌，實無道理。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出統一發票乙份、員工薪 資明細四份、國稅局營業人銷售額與稅額申報書乙份、工程 承攬合約書乙份（均影本）等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭工程雖由高雄縣政府發包予高偉公司，再由高偉公司轉 包予被上訴人，後再由被上訴人轉包予上訴人，惟此乃三個 獨立之契約，其權利義務關係各自獨立，互不相干，此即債
權相對性原則。被上訴人故意將高雄縣政府曲解為「被上訴 人廣義之上包」云云，不僅毫無根據，亦與債權相對性原則 相異其趣。
㈡上訴人指摘如系爭工程上訴人不自行施工，將之轉包他人， 則上訴人之下包對系爭工程施作有問題，上訴人自應負責處 理，依此邏輯推論，被上訴人之上包有契約上問題，被上訴 人焉可不用負責云云，實屬謬誤。查如上訴人將系爭工程轉 包他人，則該他人屬上訴人之代理人或使用人，依民法第22 4條之規定，該他人倘就工程有故意或過失，上訴人自應負 同一責任。此與被上訴人之上包所生事故，情況迥異，與被 上訴人無涉，自屬不可歸責於被上訴人之事由。 ㈢查本件系爭工程係因訴外人高雄縣政府實地測量後，發現系 爭工程施作基地含腐植土且擋土牆損壞，基於安全上考量， 若繼續按原定計畫施作，亦將形成不完全給付，因此高雄縣 政府於94年7月11日發函予被上訴人之上包高偉公司，再由 高偉公司核轉該函文予被上訴人，由被上訴人再以電話通知 上訴人取消系爭工程等情，此有高雄縣政府94年7月11日函 文可稽，且為上訴人所不否認。準此，系爭工程無法履行之 原因並非因被上訴人所導致，從而被上訴人依據民法第249 條第4款規定請求上訴人返還定金，自屬有理。 ㈣上訴人主張因系爭工程受有支付工資及營業損失之損害，並 據此行使抵銷權云云。惟查，系爭工程尚未開工，上訴人所 僱用之工人係採薪資後付原則，此均為上訴人所不否認。是 以，上訴人所主張之因系爭工程而支付之工資債務即不存在 ，自不符合抵銷之要件。另上訴人雖提出其94年5月至10月 營業人銷售額與稅額申報書，企圖說明其因系爭工程而受有 營業損失。惟查，姑且不論上訴人所提出之申報書是否屬實 ，然營業額之高低，其造成之因素眾多，不必然與系爭工程 有關，上訴人亦未舉證證明兩者間有因果關係，是以，上訴 人之主張亦無可採。
㈤另上訴人主張被上訴人所支付定金56萬7000元，其中2萬700 0元為營業稅，被上訴人未將發票返還，自不得請求返還定 金云云。然依營業稅法第15條第2項之規定可知，上訴人雖 將稅金繳交國稅局，然其自得依上開規定在當期銷項稅額中 扣減之，自不須被上訴人返還發票。是以，上訴人主張被上 訴人不得請求返還此部分稅金，自屬無理。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於94年4月13日簽定工程承 攬合約書（下稱系爭契約），就高雄縣政府發包之「澄清湖
周邊環湖環境改造計畫工程」其中鋼構工程組裝部分（下稱 系爭工程），約定由上訴人以包工不包料方式承攬施作，工 程總價270萬元，由被上訴人預先支付20％工程款之定金54 萬元及含稅2萬7000元，共56萬7000元予上訴人。詎系爭工 程因施作工程項目中之「停車場管理暨旅遊資訊中心」所在 基地含腐植土且擋土牆損壞，影響建築物及周邊安全，部分 工程將採「另案發包」方式辦理，而取消系爭工程之施作。 94年5月間，被上訴人曾以電話告知上訴人暫時無法施工之 消息。嗣於同年7月間，因被上訴人之上包即高偉營造有限 公司（下稱高偉公司）函知被上訴人關於上開取消系爭工程 之事實，並於同年10月6日正式以存證信函通知上訴人解除 契約，故系爭工程是不可歸責雙方當事人之事由致不能履行 ，上訴人應將定金返還被上訴人。為此依民法第249條第4款 之規定提起本訴，請求上訴人返還被上訴人定金56萬7000元 等語。（原審判決駁回上訴人之請求）
二、上訴人則以：被上訴人請求返還之定金56萬7000元，其中2 萬7000元部分，是約定由其負擔之營業稅，如被上訴人以之 作為銷項報稅，上訴人就應將2萬7000元部分繳交國稅局， 故被上訴人如欲向上訴人請求返還此稅金部分，應將發票交 還，惟被上訴人迄未為之，故其不得為此部分請求。系爭工 程業主高雄縣政府應認為是被上訴人廣義之上包，其取消發 包導致不能履行系爭契約，應認為屬廣義的可歸責於付定金 當事人（被上訴人）之事由，而適用民法第249條第2款之規 定，方符公平正義原則。又上訴人為系爭工程所雇之工人之 工資確已支付，且上訴人為系爭工程所受之損害不只支付之 工資而已，尚有營業損失，均應認為是上訴人因系爭工程而 受之損失，上訴人應得主張抵銷，惟原審未予詳酌，實無理 由云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於94年4月13日就「澄清湖周邊環湖環 境改造計畫工程」（鋼構工程組裝部分）簽訂系爭工程承攬 合約書，施工內容包含建築物主體、眺望燈塔及天橋等，雙 方並於系爭契約第8條約定工程期限於基礎螺絲預埋日算起 60天工作天（不含例假日、氣候不佳及外力不可抗拒因素， 以及非由上訴人所造成之延遲因素），並約定工程總價為27 0萬元（稅外加），系爭契約第7條則約定付款辦法為：定金 20％、加工焊接完畢40％、合約內之結構工程安裝完工30％ 、驗收完畢10％。被上訴人並已預先支付20％之定金54萬元 及含稅2萬7000元，共56萬7000元予上訴人。然被上訴人於 94年5月間以電話告知上訴人系爭工程可能因整地上有暫時 無法克服之問題而延後動工。嗣於94年6月21日，經訴外人
高雄縣政府於系爭工程現場會測基地擋土牆土壤強度，但並 未通知上訴人。訴外人高雄縣政府並於94年7月11日發文予 訴外人即被上訴人之上包高偉公司，表示因系爭工程之施作 項目中「停車場管理暨旅遊資訊中心」所在基地含腐植土且 擋土牆損害，為恐影響建築物及周邊安全，部分工程項目將 採另案發包方式辦理。訴外人高偉公司再另行通知被上訴人 ，並由被上訴人以電話通知上訴人取消系爭工程等各情，業 據被上訴人提出兩造就系爭工程之工程承攬合約書、高雄縣 政府函文等影本各乙份附卷可稽（原審補字第323號卷第5頁 至第21頁），復為上訴人所不爭執（本院卷第79頁），被上 訴人上開事實之主張，堪信真正。
四、本案上訴人應否返還被上訴人定金，應審究重點，在於被上 訴人之前手高偉公司所承包之「高雄縣政府澄清湖周邊環湖 環境改造計畫工程」（鋼構工程組裝部分），因工程所在之 基地含腐植土且擋土牆損害而取消，此項契約之無法履行， 是否係屬可歸責於被上訴人之事由？經查：
㈠按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：四、契 約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應 返還之。」民法第249條第4款定有明文。
㈡查系爭工程契約所以無法履行，係因系爭工程之業主即訴外 人高雄縣政府於工程發包後，實地測量系爭工程所在之基地 ，發現基地含有腐植土，且擋土牆損壞，影響建築物及周邊 安全，基於安全上考量，高雄縣政府於94年7月11日發函予 被上訴人上包高偉公司，高偉公司再核轉該函文予被上訴人 ，被上訴人再以電話通知上訴人取消系爭工程各情，有被上 訴人提出之高雄縣政府94年7月11日府觀工字第0940145592 函文一紙附卷足憑（原審補卷第20頁），且為上訴人所不爭 ，系爭工程所以無法履行之原因，顯非因被上訴人之過失所 導致，係不可歸責於被上訴人，堪予認定，上訴人辯稱伊與 訴外人高雄縣政府間無契約關係存在，被上訴人不得以此為 不履行契約之事由云云，洵不足採。
㈢依上所述，系爭工程所以無法施工，係因工程所在之基地含 腐植土等，影響建築物及周邊安全，原業主高雄縣政府基於 安全考量，系爭工程部分採另案發包方式辦理，以致上訴人 無法施工，係不可歸責於雙方當事人之事由，被上訴人雖於 94年9月中旬曾以電話通知上訴人解除契約並返還定金（原 審卷第60頁），雖因欠缺歸責原因而不生契約解除效力，惟 依民法第249條第4款規定，被上訴人仍得請求上訴人返還系 爭契約之定金。
五、上訴人主張「因與被上訴人訂立系爭工程契約，已僱用工人
，同時不敢接其他工作，損失員工薪資約78萬元，願以此項 損害行使抵銷權」云云。惟查：
㈠「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1 項前段定有明文。惟「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務 為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上 即無抵銷之可言。」，並有最高法院18年上字第1709號判例 可資遵循。
㈡上訴人所舉證人周秋旭於原審到庭證述「我從事鐵工即鋼骨 結構之焊接」、「（94年4、5、6、7月於被告（上訴人）工 作期間，是在何處工作？）在被告工廠裡面工作。」、「都 是口頭叫我們過來幫忙，並沒有長期僱傭契約。」、「薪資 都是後付，於每月五日發放。」（原審卷第58頁），依上開 證人周秋旭之證言，證人於94年4、5、6、7月係在上訴人工 廠工作，並非專門等待系爭工程之施作。抑且系爭工程之開 工時點係以「基礎螺絲預埋日」為基準，被上訴人迄未通知 上訴人做螺絲預埋工作，堪認系爭工程尚未開工。況上訴人 所提出其員工劉民龍、郭俊良、吳政憲、郭錦棠、許勝傑、 胡榮琳及周秋旭等人於94年4月、5月及6月之出勤紀錄（原 審卷第19頁至第49頁），每月員工休假日期自4天至7日不等 ，亦無全數休假未上工之情事。此外，被上訴人並曾於94年 5月間及6月中旬以電話通知上訴人系爭工程可能因整地上有 暫時無法克服之問題而延後動工，並請上訴人去看被上訴人 所包其他工程，此為上訴人所不爭（原審卷第59頁、第60頁 ），衡情上訴人應無僱工全數在廠待命之理。又上訴人所雇 用之工人既係採工資後付原則，上訴人所主張因系爭工程而 支付之工資債務亦難謂已經發生，自不符抵銷之要件。至於 上訴人提出94年5月至10月營業人銷售額與稅額申報書，說 明其因系爭工程而受有營業之重大損失云云。惟查營業額之 高低，其造成之因素眾多，不盡然皆與系爭工程有關，上訴 人亦未舉證證明兩者有何因果關係，上訴人此部分之主張亦 無可採。
六、另上訴人主張被上訴人所支付定金56萬7000元，其中2萬700 0元為營業稅，被上訴人未將發票返還，仍不得請求返還定 金云云。惟查，依營業稅法第15條第2項規定，營業人因銷 貨退回或折轉而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回 或折讓之當期銷項稅額中扣減之。依此規定可知，上訴人雖 將稅金繳交國稅局，然其自得依前開規定在當期銷項稅額中 扣減之，毋需被上訴人返還發票。是以，上訴人主張被上訴 返還發票前不得請求返還此部分稅金，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第249條第4款之規定，以系爭 契約不可歸責雙方之事由，致不能履行為由，訴請上訴人應 將被上訴人交付之定金56萬7000元返還，及自起狀繕本送達 翌日即94年12月23日起，按週年利率百分之5計付之法定遲 延利息，為有理由，原審予以准許，經核並無違誤；上訴意 旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀 法 官 李文賢 法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日 書記官 葉秀珍
Ｊ
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