臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服中華民國九十二
年十二月三日台灣台南地方法院八十八年度訴字第一二○○號第
一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字
第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起上訴
，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違反水土保持法等部分撤銷（恐嚇危害安全部分除外）。
甲○○共同連續違反水土保持義務人於山坡地從事採取土石行為，未先擬具水土保持計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○（恐嚇危害安全部分，業經本院上訴審判處有期徒刑 六月確定），於民國 (下同)七十九年間，曾因妨害自由罪 ，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月十六日執 行完畢。甲○○又自八十六年二月間起，至八十八年三月止 ，擔任森山行負責人，經營臺南縣地區土方採取生意，吳思 亮(本案業據本院93年更一審503號判處有期徒刑一年確定在 案)則負責現場施工管理。另甲○○同居人吳芳蓮 (業經本 院93年更一審503號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三 佰元折算壹日確定)則負責森山行之財務會計及工作指派業 務。
二、超挖曾文溪河川地部分：
嗣因南二高後續計畫白河新化段（下稱南二高）C361、C362 標承包商德寶營造股份有限公司，承攬路堤填築土方供應工 程，甲○○（即森山行），自八十六年十月間起，向有開採 權國霖企業行（該部分未超挖）、益瑞砂石行、昆新企業行 、堃郕砂石行購買開採權，並在上開砂石行所申請採土場， 開採土石方式，取得土方，甲○○竟與吳思亮共同基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，由吳思亮在「曾文溪河川地」 上述採土現場負責界樁訂定及開採土方事宜，並擔任現場管 理，暨由甲○○同居人吳芳蓮基於幫助之概括犯意，負責下 述超挖後土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責相關 報表之製作與金錢收支業務。分別在下述處所超挖：㈠在益 瑞砂石行部分(所申請為曾文溪大內鄉○○段左斷面104至左 斷面105號樁附近河川公地)，森山行未得主管機開許可，挖 取超過核定挖掘深度，約一‧二五公尺土方。㈡在昆新企業
行部分(所申請者為曾文溪大內鄉○○段左斷面103至左斷面 104號樁附近河川公地)，森山行未經主管機關許可，於該採 土場C、D、E、F界樁斷面外河川公有地，超挖竊取29,696平 方公尺土方。㈢在堃郕砂石行部分（所申請為曾文溪大內鄉 ○○段左斷面104至左斷105號樁附近河川公地），在甲○○ 接手後，森山行於該採土場A、B、C、D界樁斷面外之河川公 有地，超挖竊取6140平方公尺土方。嗣於八十八年三月廿四 日，經當時臺灣省第六河川局（現屬經濟部水利處第六河川 局），會同臺南縣政府工務局水利課至現場會勘查獲，並於 八十八年四月二日，撤銷上開土場開採權利。
三、左鎮鄉○○段部分（該部分吳思亮未參與）： 甲○○承前犯意，並由其同居人吳芳蓮承上連續幫助犯意， 負責下述超挖土方，出售予南二高工程承包商之事宜及負責 相關報表之製作與金錢收支業務。自八十七年六月至八十七 年十月間，甲○○向「允泰砂石行」實際負責人洪守仁承買 該行，在台南縣左鎮鄉○○段417之42、43、44、45-地號等 山坡地保育區農牧用地之開採權利，雖經主管機關核准開採 148760立方公尺，竟實際開採217778立方公尺。並超挖至同 地段417之35、46、47、48、49、50、110（其中417之48 為 公有地）及426之7、24、44以及426之24與417之44、45間之 未登錄地，土地面積達13181平方公尺，所竊取同地段417之 48地號（公有地）及426之24與417之44、45號間未登錄地， 共1461平方公尺土方外，並未依水土保持法、土石採取規則 、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可 土石採取計劃書、水土保持計劃書，實施水土保持處理及維 護，致生水土流失。嗣經臺南縣政府農業局水土保持課，於 八十七年七月十六日及八十七年七月卅日查獲，而予以撤銷 開採權利。
四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有上述不法犯行，並辯稱：益瑞、昆新 採土場部分，是要做排水溝將水排掉，才會超挖，當時所超 挖土方，放在排水溝旁邊，並未拿走，準備在完工後再回填 ，台南縣政府第一次會勘，是在施工期間，未限期回填，即 撤銷許可證，致渠等無回填補救機會云云；至於堃郕部分， 伊只有購買土方，未實際開採土石；又伊不是蓄意超挖，至 聯絡便道部分，該處本來就是產業道路云云。惟查： ㈠超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
⒈查曾文溪大內鄉○○段左斷面104至105號樁及二重溪段左斷
面103至104號樁之河川公有土地，非屬行政院依山坡地保育 利用條例公告山坡地，有台南縣政府94年1月4日府農保字第 0940003178號函在卷可稽（詳更一卷九十頁），先予陳明。 ⒉次查曾文溪上開河段附近，於八十七年六月間，至八十八年 年三月間，有國霖、益瑞、堃郕、昆新四個行號土場，經許 可採取土石，並經核可開採時間為：國霖企業行自八十七年 十月卅一日起，至八十八年十月三十日止；益瑞砂石行自八 十七年十月卅一日起，至八十八年十月三十日止，堃郕砂石 行自八十七年六月廿六日起，至八十八年六月廿五日止；昆 新企業行自八十七年六月廿五日起，至八十八年六月廿四日 止等情，有經濟部水利處第六河川局八十八年九月七日經 水利六管字第7275號函附會勘紀錄及採土場分佈圖在卷可稽 （詳四六四六號偵查卷三○一至三○四頁）。而同一地區由 營安企業行所申請大內鄉○○段左斷面103至104號樁附近採 土場（即昆新企業行申請土場之西面），於八十七年五月廿 一日，業經撤銷開採，且其開採地點，亦與昆新企業行東面 超挖部分不同，故在昆新、堃郕採土場附近，並無其他採土 行號，堪可認定。
⒊又上開曾文溪河段土地內砂石遭超挖等情，有經濟部水利處 第六河川局於八十八年三月廿四日會勘紀錄、台南縣政府八 十八年四月二日88府工水字第57940、57941、57942-號函撤 銷採取許可公函、益瑞、昆新及堃郕三行號申請採土場卷、 上開採土場分佈圖、臺灣省第六河川測繪昆新、堃郕及益瑞 三行號超挖測量圖及現場照片在卷可按（詳4646號偵查卷三 ○三頁、6993號偵查卷一○五至一○七頁），並經檢察官會 同台南縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、 經濟部水利處第六河川局、台南縣大內鄉公所及昆新、堃郕 、益瑞負責人及被告等人，於八十八年四月十九日上午十時 許，至現場會勘，有會勘紀錄及錄影帶在卷可憑（詳4646號 偵查卷二一五至二一六頁）。其中昆新企業行與堃郕砂石行 土場超挖情形甚為明顯，並經經濟部水利處第六河川局承辦 人吳俊益於偵查中供稱：我們是三月才接手，以前情形不知 道，接手時昆新旁邊有超挖、但沒這麼大，堃郕旁邊挖的， 就是這個範圍，沒有擴大等語（詳6993號偵查卷七一頁）， 而比較經濟部水利處第六河川局所提供八十八年三月廿四日 所拍照片，昆新企業行採土場H界樁→F界樁、C界樁→D界樁 、B界樁→C界樁方向（即C、D、E、F界樁斷面以東河川公有 地）照片與該土場卷內八十七年三月卅日C、D、E、F界樁立 樁時照片，堃郕砂石行採土場A界樁→C界樁（即A、B、C、D 界樁斷面外河川公有地）照片，與該土場卷八十七年三月六
日A、B、C、D界樁立樁時照片（詳6993號偵查卷一○五至一 ○六頁），即可看出，上開超挖情形，甚為明顯。且依證人 即昆新企業行負責人張煥彰於偵查中供稱：其有在現場看管 ，是僱甲○○的怪手挖取，吳思亮有時在，有時不在等語（ 詳六九九三號偵查卷九七頁及背面）；而證人堃郕砂石行負 責人林水波亦於偵查中供稱：
八十六、八十七年賣給甲○○，我是依傳票向甲○○請款， 我沒有在現場管理等語（詳6993號偵查卷九六頁背面）。另 證人李進銓於偵查中供稱：賣數量給他們（指甲○○），怪 手是他們的，現場是我們管理，我們的部分挖完就走了，只 挖界址內部分而已，八十七年十、十一月，我們就未去現場 了等語（詳6993號偵查卷一○二頁背面至一○三頁）。由此 可知，證人林水波、李進銓等人，既於八十七年十一月以後 ，即未在現場挖掘，依自然草木生長，其間已經過三、四個 月，理應草木萌發，而經濟部水利處第六河川局，於八十八 年三月廿四日，在現場所拍照片，超挖部分均屬新痕，顯見 上開坑洞，應係在證人林水波、李進銓等撤離後，由被告甲 ○○及吳思亮繼續挖掘所致，亦可認定。
⒋又依卷附現場照片（詳6993號偵查卷八九至九○、一○五至 一○六頁）及現場勘驗筆錄、會勘紀錄記載（詳4646號偵查 卷二一五、三○二、三○三頁），上開採土場內挖掘情形明 顯，且益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水等 情，業據檢察官於八十八年四月十九日勘驗甚詳在卷，足徵 被告挖掘事實明確。被告甲○○辯稱，係為挖取排水溝排水 云云，乃事後卸責之詞，委無足採。
⒌另證人即台南縣政府工務局水利課員邱鴻章於上訴審供稱： 他們（指被告）有部分超挖超深，並沒有報備，我們勘驗時 發現，所以撤銷許可，先撤銷再請他們回復原狀等語（詳上 訴卷一○二至一○三頁），核與卷附益瑞、昆新、堃郕砂石 行，係經台南縣政府於八十八年三月廿四日會勘後，發現上 開砂石場有超挖情形時，即撤銷上開三家砂石場採土許可證 等情相符（詳台南縣政府八十八年四月二日府工水字第57 940、57941、57942號-函文），足徵益瑞、昆新、堃郕砂石 行有超挖事實，甚為明確。至證人邱鴻章於原審證稱：伊職 掌水利行政業務，兼辦申請土石採取審核許可業務，發給申 請人採土證，「一般」核准期限為一年，在一年內，伊會依 據申請人所呈報土石計劃書實測圖，不定期至現場會勘，核 對有無超挖或超深，若發現有超挖現象，就會同河川主管機 關到現場糾正，並令回復原狀，若未經改善，才會撤銷申請 人之採土證等語（詳原審卷㈠八九頁），雖與其於上訴審供
詞，略有不合。惟證人邱鴻章於原審，係就「一般撤銷許可 證」處理經過而供述，其於上訴審則係就「本件撤銷許可證 」經過而為供證。是證人邱鴻章前後所為供詞，並無不一致 。況本件究竟是先撤銷許可，再請被告回復原狀，或命回復 原狀後，未經改善再撤銷，要均無礙於上開砂石行有超挖事 實之認定。至被告甲○○等人辯稱：主管機關，未依一般行 政監督處理超挖情形流程，命限期回復原狀，即撤銷採土證 ，渠等無補救機會云云。惟主管機關，是否先命回復原狀， 再撤銷許可證，事涉主管機關行政裁量問題，與被告有無犯 罪事實認定無涉。故被告甲○○等人上開所辯，核屬無據。 ㈡挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分吳思亮未參與）： ⒈查台南縣左鎮鄉○○段土地，行政院依據山坡地保育利用條 例第三條規定，以六十八年十一月廿一日台經字第11701-號 函核定，並經臺灣省政府六十九年二月六日69府農山字第12 0166號函公告實施，左鎮鄉○○段（全區段）土地屬於山坡 地範圍內。並於水土保持法公布施行後，經省府以八十五年 三月六日府農水字第12314四-號函公告，該地段并列入水土 保持法山坡地範圍等情，有台南縣政府九十三年五月四日府 農保字第0930076263號函在卷可查（詳原審卷㈠二七○頁、 上訴卷一一七頁）。是本件台南縣左鎮鄉○○段土地屬水土 保持法列管，並經公告為山坡地範圍，應可認定。 ⒉被告甲○○固係向允泰砂石行購買砂石，惟實際上係由被告 甲○○自行開採砂石等情，業據證人洪守仁於調查站證稱： 我將所有核准相關文件，交給被告甲○○，由其自行負責處 理日後開採事宜等語（詳4817號偵查卷三八頁），而被告甲 ○○亦供承，其係向允泰砂石行購買開採權利（詳4817號偵 查卷六八頁），足徵以「允泰砂石行」名義，所為開採行為 ，實為被告甲○○所為，殆可確認。故關於「允泰砂石場」 部分超挖事實，茲分述如下：
⑴有開採權部分：
①被告甲○○於向允泰砂石行購買採土權利同時，已自吳山 蒼取得其向李士成購買左鎮鄉○○段417之40、426之24、 41、72、73、74-等地，及向楊茂齡、楊黃征購買同地段 417之36、42、47、49、50、51及同段426之44-等土地土 方開採權利，為被告甲○○及已判決確定之共同被告吳芳 蓮供承（詳四八一七號偵查卷六八頁及背面、六○頁及背 面），且經證人楊茂齡、楊黃征、李士成、吳山蒼於調查 中證述綦詳（詳4817號偵查卷十九至二十、廿一頁背面至 廿二、四三頁），而證人楊茂齡、楊黃征、李士成於原審 並證稱：調查站中所述實在，未遭刑求恐嚇等語（詳原審
卷㈠二七九至二八○頁），復有土地登記簿謄本在卷可稽 （詳原審卷㈠二九七至三一九頁），足徵證人楊茂齡、楊 黃征、李士成於調查站所為供述，合於真實，應可採信。 因此被告甲○○透過吳山蒼，向地主購買開採權，其固有 權利開採砂石，然其中只有光和段417之42、43、44、45- 號四筆土地，經主管機關核准，取得採土證，其餘未經核 准，是其可行使權利範圍，應為明確，其猶逾越核准範圍 ，採取土石，被告甲○○自有超額開採砂石故意甚明。 ②又允泰砂石行在左鎮鄉○○段417之42、43、44、45號採 取土石後，未依水土保持法規定，處理水土保持及維護等 情，業據被告甲○○於調查站供承：允泰砂石行違法開採 ，係因其獲悉縣政府有意撤銷允泰砂石行採土許可證，加 上南二高C361、C362標工程進度趕工，所以盡可能，自允 泰處採取土地，加上水土保持邊坡，未按規定施作，致部 分土石流失，又向後退縮施作邊坡，才超挖土石等語明確 （詳4817號偵查卷六九頁），而允泰砂石行並分別於八十 八、八十九年，經台南縣政府依違反水土保持法規定，裁 處罰鍰三次在案，有台南縣政府八十八年七月廿二日府 農保字第128945號、八十九年五月三日府農保字第6815 2號-、八十九年七月廿八日府農保字第119975號函在卷 足憑（詳上訴卷一二五至一三三頁）。並經檢察官於八十 八年四月十九日會同台南縣調查站、台南縣水土保持課、 左鎮鄉公所、新化地政事務所，又於八十八年六月九日， 與前開機關及台灣省水土保持局利用管理組（現為水土保 持局利用管理組），至現場會勘明確，並由新化地政事務 所測量超挖區域，有勘驗筆錄、錄影帶及土地複丈成果圖 在卷可佐。再依八十七年一月、九十年十二月所拍攝航測 圖之套疊圖以觀可看出水土流失情形，雖然八十七年及八 十八年間無拍攝航測圖之套疊圖可參照，但八十七年一月 間至九十年十二月間可看出水土流失，顯見八十七年及八 十八年間之水土流失情形仍然存在。足見上開採土場，已 因被告甲○○等人，開採土石行為，而未施作水土保持設 施等行為，致生水土流失情事，殆可認定。
⑵無開採權部分：
被告甲○○利用自行開採機會，超挖附近地段土地如複丈成 果圖所示A（417之35號）、D及E（417之110號），而該部分 土地所有權人黃國興、台糖股份有限公司，並未同意被告甲 ○○在其上開採土石，亦據證人黃國興及台糖股份有限公司 代理人賴光興、劉太山於原審證實在卷（詳原審卷㈠二八三 至二八五頁）。且觀諸卷附土地複丈成果圖A、D部分（詳原
審卷㈡四七頁），分別係在被告甲○○等，開挖土石範圍最 北側及最東側，雖均在開挖土石範圍最外圍，但依其挖掘情 形為大面積挖掘，且挖掘面積計：A部分為0.3857公頃、D及 E 部分為0.2529公頃，已非單純越界挖掘可以解釋，則被告 甲○○等因界椿不明或其他不明因素，而超挖至未購買開採 權他人土地，顯屬不可能。再者，依光和段417之42、43、4 4、45號四筆土地所核准土方數量，僅有148,760立方公尺， 被告於楊黃征土地採取土方數量，已達鬆方235000立方公尺 ，實方亦有279992立方公尺，為吳芳蓮所承認（詳4817號偵 查卷六○頁背面），核與證人楊茂齡於調查站時供稱，開採 數量大致相符（詳4817號偵查卷十九頁及背面），復有上開 土場土石採取計劃書及甲○○、吳芳蓮經營土方採取數量表 （列在大立Ⅲ部份）在卷可憑（詳4817號偵查卷七二頁）， 被告甲○○明知可採取土方之範圍及數量，猶恣意超挖，且 超挖面積高達13,181平方公尺，足見被告甲○○有預謀越界 超挖之故意。是被告辯稱界樁不明，對於超挖不知情，顯非 事實，尚難憑信。是被告此部分犯行，亦事證明確。 ㈢犯罪故意部分：
⒈查被告甲○○為森山行負責人及國霖企業社實際負責人（張 國森僅為掛名負責人），經營砂石、土方之買賣及工程承包 等業務；吳芳蓮則負責財務；而吳思亮則負責曾文溪河川地 採土現場管理及有關土石申請（例如，採土場申請開採先期 作業，如界樁訂定）等事宜，業據被告甲○○及已判決確定 之共同被告吳芳蓮、吳思亮供述在卷（詳4646號偵查卷六○ 頁背面至六一、七○，4817號偵查卷五四頁背面），合先敘 明。
⒉超挖「曾文溪河川地」砂石部分：
被告甲○○承包南二高C361、C362標（承包商德寶營造）土 方供應工程，土方來源大致有：⑴台南縣山上鄉○○○○段 （建輝企業社汪清輝申請）。⑵台南縣左鎮鄉○○段 417之 42、43、44、45號（允泰砂石行鄭建三申請）。⑶大內鄉曾 文溪河川地（大內段由被告甲○○以益瑞、國霖名義申請， 二溪段以昆新、堃郕、營安申請）等情，業為被告甲○○及 吳芳蓮於偵查中供承無訛（詳4817號偵查卷五八頁背面至五 九頁、六七頁背面至六八頁），並有被告吳芳蓮所製土方開 採數量表在卷可佐（詳4817號偵查卷六三頁）。又吳思亮係 負責曾文溪河川地採土現場界樁訂定、開採土方等事宜，已 如前述，而曾文溪河川地有超挖砂石事實明確，吳思亮既為 現場管理人員，對於得開採範圍及數量，吳思亮應最為熟悉 ，因此，倘挖土工人有越界開採行為，豈能諉為不知，甚且
，挖土工人若非在吳思亮授意下，豈有可能越界盜挖。是吳 思亮有盜採砂石故意甚明。至被告甲○○雖非現場管理人員 ，亦不在現場指揮，然被告甲○○對吳思亮越界開採行為， 不僅未予阻止，且容許其發生，顯見被告甲○○及吳思亮有 共謀盜採砂石犯行無訛。再者依被告甲○○於偵查中供承： 其亦有向營安企業行購買土方等語（詳四八一七號偵查卷七 ○頁），亦經吳芳蓮於偵查中供證屬實（詳四八一七號偵查 卷六一頁背面），並有森山行採取土方紀錄表在卷可佐（詳 四八一七號偵查卷七二頁）。而進入上開土場道路，係先經 昆新，再經過堃郕、益瑞及國霖土場，吳思亮在益瑞及國霖 採土場現場管理，其間有超挖土方，被告甲○○豈能諉為不 知。益徵被告甲○○及吳思亮有共同竊取土方故意。至被告 甲○○辯稱：係向張煥彰及林水波購買土方云云。惟查張煥 彰及林水波雖有在現場，然實際開挖者，是被告甲○○雇用 挖土工人，渠等在現場管理，不過僅核對採取土方數量，以 便計算交易金額，實質上仍為被告甲○○決定採取數量及範 圍，是張煥彰與李進銓所述僅係迴護甲○○等，而為避就之 詞，均難採信。
⒊「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分吳思亮未參與）： 查被告甲○○對開採光和段山坡地保育土地內砂石，就其中 有開採權範圍土地部分，未依法做好水土保持工作，為被告 甲○○所供承，已如前述，則被告甲○○自有犯罪故意，應 無疑義。另就無開採權土地盜採砂石部分，被告甲○○明知 其無權開採，猶恣意越界超挖，且亦未做任何水土保持維護 工作，顯見其亦有犯罪故意。
⒋又吳芳蓮雖僅負責負責森山行財務會計及工作指派業務，然 吳芳蓮同時負責本件超挖土方，出售予南二高工程承包商之 事宜及負責相關報表之製作與金錢收支業務，此由卷附由吳 芳蓮所製作森山行採取土方紀錄表即可佐證（詳4817號偵查 卷七二頁）。是吳芳蓮對於被告甲○○上開違法開採行為， 顯非全然不知（詳4817號偵查卷五八至六二頁，4646號偵查 卷六七至七四頁）。然吳芳蓮竟猶幫助被告甲○○處理超挖 土方出售事宜及財務管理業務，所為雖非構成要件行為，然 係有助於被告甲○○之犯行。是吳芳蓮顯係基於幫助被告甲 ○○犯罪之故意，而有上開犯行，亦堪認定。公訴人認吳芳 蓮與被告甲○○就上開犯行，係共同正犯。然依上所述，尚 有未洽，併此敘明。
㈣綜上所述，本件被告甲○○與已判決確定之吳思亮、吳芳蓮 等人犯行，事證明確，均堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按水土保持法及山坡地保育利用條例，於被告行為後，在八 十九年五月十七日、九十一年六月十二日，雖分別有部分條 文修正，然公訴人所指訴被告涉犯水土保持法第卅二條第一 項、第卅三條第三項之罪及山坡地保育利用條例第卅四條第 一項、第卅五條第三項之罪，則均未修正變更，自無比較行 為時與裁判時法律適用必要。又依水土保持法第一條第二項 規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定」。由此觀之，水土保持法就立法體制而言， 係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水 土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，故在山坡地 違法開發情形，如同時違反水土保持法及山坡地保育利用條 例時，應解為水土保持法與山坡地保育利用條例係立於法律 競合，前者為後者之特別法，依「特別法優於普通法」之法 理，應優先適用水土保持法規定（最高法院八十六年台上字 第七六六五號判決參照）。查被告甲○○就事實三部分，有 「開採權部分」，同時違反水土保持法第卅三條第三項及山 坡地保育利用條例第卅五條第三項規定，及「無開採權部分 」，同時違反水土保持法第卅二條第一項及山坡地保育利用 條例第卅四條第一項規定，依前說明，均應優先適用水土保 持法相關規定論斷即可，公訴人認被告上開行為，同時觸犯 水土保持法、山坡地保育條例部分，係一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，容屬有誤，合先敘明。
㈡被告甲○○超挖「曾文溪河川公有地」部分： 按水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內， 未經同意從事採取土石之開發或擅自墾殖，致生水土流失罪 ，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第八 條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為 犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維 護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合 理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事 採取土石或擅自墾殖之犯行，本質上即為刑法第三百二十條 第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。則被告 甲○○超挖「曾文溪河川公有地」部分，未經同意擅自盜採 土石及擅自墾殖部分，水土保持法第三十二條第一項之規定 既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法 優於普通法之法律競合關係，核被告甲○○此部分所為即應 擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處。 ㈢被告甲○○挖掘「左鎮鄉○○段」砂石部分（該部分吳思亮 未參與）：
⑴有開採權部分：
查被告甲○○左鎮鄉○○段417之40、426之24、41、72、 73、74-等地及向楊茂齡、楊黃征購買同地段417之36、42 、47、49、50、51及同段426之44-等土地土方，雖有權開 採。然並未依法做好水土保持工作，核被告甲○○此部分 所為，係犯水土保持法第卅三條第三項未先擬具水土保持 計畫，致生水土流失罪及山坡地保育條例第卅五條第三項 未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪。
⑵無開採權部分：
另被告甲○○「竊取」左鎮鄉○○段417之48-號公有地及 未登錄地之土方，則係犯水土保持法第卅二條第一項在公 有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生 水土流失罪及山坡地保育條例第卅四條第一項在公有或他 人山坡地內，擅自採取土石，而未實施水土保持之處理罪 。
㈣被告甲○○無權在公有及私人山坡地即台南縣左鎮鄉○○ 段四一七之三五、 四六、四七、四八、四九、五０、一一 ０（其中四一七之四八為公有地）及四二 六之七、二四、 四 四地號，暨四二六之二四與四一七之四四、四五地號間 之未登錄地，未經同意擅自盜採土石等情部分，因水土保持 法第三十二條第一項之規定既為刑法第三百二十條第一項竊 盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即 應擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處。 ㈤綜上所述，被告甲○○上開盜採土方行為，先後多次犯行， 時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑 (按 刑法自95年7月1日起雖刪除連續犯之規定，但經比較新舊法 結果，本件以修正前連續犯之規定對被告較為有利，自應適 用修正前連續犯之規定)。又被告甲○○於左鎮鄉○○段「 允泰砂石行」土場及附近越界超挖部分，所犯水土保持法罪 與違反山坡地保育利用條例部分，係法律競合，應依「水土 保持法」規定處斷，已如前述。而被告甲○○先後多次違反 水土保持法三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經 同意從事採取土石之開發及擅自墾殖，致生水土流失罪及連 續先後違反同法第三十三條第三項違反水土保持義務人於山 坡地從事採取土石行為，未先擬具水土保持計畫實施水土保 持之處理與維護，致生水土流失罪，係一行為觸犯數罪名， 為想競合犯，應從重依水土保持法第三十三條第三項之違反 水土保持義務人於山坡地從事採取土石行為，未先擬具水土 保持計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失一罪論 處，公訴人認係數罪，顯有未洽。又被告甲○○與吳思亮，
就超挖曾文溪河川公有地竊取土石部分，彼此間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○前於七十九年 間，因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十 二年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可稽，被告甲○○於執行完畢後，五年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞 加重其刑。
三、原判決以被告甲○○所涉上開罪嫌，均屬不能證明，而對被 告甲○○為無罪諭知。然依上所述，原判決疏未詳察，仔細 勾稽種種事證，即遽為被告甲○○無罪諭知，顯有未洽。檢 察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決 關於甲○○違反水土保持法等部分撤銷（恐嚇危害安全部分 除外）。爰審酌被告甲○○前有妨害自由前科，猶不知警愓 ，竟圖謀私利，罔顧公共安全，與犯罪目的、方法、所得利 益、其品行智識程度、除破壞國土外，並足致引發土石流高 度危險暨犯後態度等一切情狀，對被告甲○○量處如主文第 二項所示之刑，以資懲儆。
四、又台南縣左鎮鄉○○段1279之1地號等十三筆土地之聯外道 路，並非被告甲○○所開採，並據被告於本院審理中供述： 法官問：你採砂石經過的路線有無拓寬？
被告答：沒有。
法官問：為何你採砂石有一條路線，這條採砂石路線是不是 你做的？
被告答：原來就有那一條路，是產業道路。 法官問：這條產業道路兩邊你有沒有拓寬一米？ 被告答：沒有。
如依被告甲○○之供述以觀，被告用以採沙石之路線係原有 之產業道路，並非被告所開闢，況該聯外道路狹長，被告若 欲採沙石而須開闢上開聯外道路所花之金錢之比例亦不合其 開採沙石之對價，因此被告於本院審理中所辯上開聯外道路 係原有之產業道路，非伊所開闢云云，應可採信，因之本院 認台南縣左鎮鄉○○段1279之1地號等十三筆土地之聯外道 路無庸併予沒收，亦此敍明。
五、公訴意旨另以被告甲○○超挖河川公有地土方及超挖左鎮○ ○段四一七之四八地號公有地、未登錄地土方部分，另犯刑 法第三百二十條之罪嫌云云。惟按：水土保持法第三十二條 第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之 開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內， 未經同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開 發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實
施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減 免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地 內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第 三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪 名。被告甲○○無權在公有及私人山坡地即台南縣左鎮鄉○ ○段四一七之三五、四六、四七、四八、四九、五０、一一 ０（其中四一七之四八為公有地）及四二六之七、二四、四 四地號，暨四二六之二四與四一七之四四、四五地號間之未 登錄地，未經同意擅自盜採土石等情部分，依上開說明，水 土保持法第三十二條第一項之規定既為刑法第三百二十條第 一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關 係，即應擇一適用水土保持法第三十二條第一項之規定論處 已如上述，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第五十五條、第四十七條，水土保持法第卅二條第一項、第卅三條第三項，山坡地保育利用條例第卅四條第一項、第卅五條第三項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄法條：
水土保持法第12條：
水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核： 一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡 作業。
二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。 三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或
軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。 前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管 機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申 請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定 機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主 管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土 保持規劃書得與環境影響評估平行審查。
第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。
水土保持法第14條：
國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護者，由各該水土保持義務人擬具水土保持計畫，送請主管機關會同國公園管理機關核定，並由主管機關會同國家公園管理機關監督水土保持義務人實施及維護。
水土保持法第卅二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰