臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(三)字第266號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第
342號中華民國89年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署88年度偵字第9932號），提起上訴，經判決後，由
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑壹年。第五信用合作社代收票據送件簿、黃世斌存摺簿各壹本、支票參紙（票號BA0000000，日期88年8月12日，票號BA0000000，日期88年8月16日，票號BA0000000 ，日期88年8月18日，金額均為壹拾萬伍仟元），均沒收。 事 實
一、丙○○曾於民國八十七年間曾犯常業重利罪，經台灣台南地 方法院於民國八十八年六月十七日判處有期徒刑一年四月， 緩刑四年，並於八十八年七月十二日判決確定，仍在緩刑期 間，竟仍不知悔改，再於前案宣示判決後之八十八年七月間 起至八月九日止與劉銘琳、謝國安（另案審理）、柯嘉峰（ 另案審理）等人，共同基於常業重利之概括犯意聯絡，在台 南市○○○街一五四巷三二號等處經營地下錢莊，以打00 00000號電話傳呼代號「五五五」為聯絡方式，趁甲○ ○因作生意需款週轉之急迫情形，於八十八年六月十八起及 七月間，貸以新台幣（下同）十萬元、五萬元、二十萬元、 十八萬元不等，利息借十萬元，每十日收取利息二萬元，借 五萬元，每十日收取利息一萬元，月息百分之六十，依信用 情況而有增減，於88年8月9日貸以三十五萬元，十日利息二 萬五千元，利息百分之二十一，甲○○簽發99年8月12日、 88年8 月16日、88年98月18日，金額均十二萬五千元，計三 十七萬五千元之支票交付，丙○○因而取得與原本顯不相當 之重利，並以之為常業，嗣於八十八年八月九日經警持檢察 官核發之搜索票，在上址搜索扣得借款人甲○○因借款所簽 發如上之支票共計三紙，及第五信用合作社黃世斌代收票據 送件簿一本、第五信用合作社黃世斌存摺簿一本。二、案經台南市警察局送請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有上開重利之犯行，辯稱 ：甲○○拜託伊向劉銘琳借錢，劉銘琳叫伊將錢轉交給甲○
○，第一次經手錢轉交給甲○○，約八十八年四、五月間， 伊沒有收取任何利益。至警察扣案之皮包及皮包內之支票係 劉銘琳所有，非伊所有，伊絕無再犯重利罪，縱認伊曾幫劉 銘琳經營地下錢莊，亦在前案判決前所為，應屬前案既判力 所及，依法應為免訴之判決等語。。
二、惟查：被告丙○○於警訊時，坦承由劉銘琳將錢交伊再轉交 給甲○○，（丁○○部份由劉銘琳逕行交付），核與劉銘琳 所供：伊於八十八年七月間開始經營地下錢莊，至八月九日 止（九九三二偵卷十二頁反面參照），由伊交付丙○○，再 由丙○○交給甲○○（警訊筆錄參照）之情節相符。即甲○ ○亦供稱：八十八年八月九日下午，在臺南市○○路○段一 八五號伊公司內，向丙○○等人借貸‧‧‧由丙○○本人交 現金給伊，劉銘琳與丙○○同行、每次金錢均由丙○○交付 給伊，劉銘琳均與丙○○同行，另謝國安、柯嘉詳二人在伊 店內有看過等語（以上詳警卷筆錄），偵查中甲○○亦稱： 借錢均向丙○○、劉銘琳二人接洽，打0000000號電 話連絡、八十九年八月九日借三十五萬元，丙○○叫劉銘琳 拿錢給伊，伊向丙○○借的（詳偵查卷第十一頁、第二十九 頁）
三、參以臺南市警察局刑警隊搜索臺南市○○區○○街一五四巷 三十二號時丙○○住處時，於丙○○皮包內扣得借款人甲○ ○、丁○○（此部分犯罪不能證明，詳後述）等因借款所簽 發之支票共計四紙及共同被告劉銘琳所有，第五信用合作社 黃世斌名義之代收票據送件簿、黃世斌名義之存摺簿各一本 ，如被告未參與常業重利犯行，何以甲○○借款支票、代收 票據送件簿、存摺簿及在其皮包裏？可見被告乃借錢給甲○ ○之人。被告雖辯稱：皮包是劉銘琳的，放在被告的車上， 惟警方係在被告所在之台南市○○○○○街一五四巷三二號 房屋查獲該皮包，並非在車上查獲，搜索對象為被告丙○○ ，該皮包為丙○○所有，有執行搜索報告在警卷第十二頁反 面可憑，並由被告丙○○在搜索扣押筆錄上簽名，雖共犯劉 銘琳、謝國安、柯嘉峰均在場，搜得支票等物為共犯劉銘琳 所有，搜索扣押筆錄記載甚明，惟該皮包為被告丙○○所有 ，在當時並無爭執，被告事後否認皮包為其所有，自不足採 。發回意旨以：應傳訊製作該報告之警員，惟經查該警員簡 秋明業因案停職，並通緝中，經證人當時台南市警局刑警隊 偵三組小隊長乙○○於本院陳述明確（見本院卷審判筆錄第 三頁），故無法傳訊。被告丙○○於偵查中亦承認：「劉銘 琳叫我交錢給他（甲○○）」「他（甲○○）向我借錢未算 利息」（見偵卷第十三頁反面、三十頁反面），承認有借錢
給了一忠，而未爭執皮包非其所有，是其於原審始改稱皮包 是在車子搜上到的，是劉銘琳等語，非能採信。四、至共同被告劉銘琳事後於原審及本院審理中雖均改稱：甲○ ○只有向被告劉銘琳一人借錢，未向丙○○借，亦未透過丙 ○○借，八月九日只是甲○○因前次借款無法償還而去換票 ，並非新的借款，或稱借款係四五月間之事（上訴卷二九頁 反面）云云，然衡諸常情，其二人於偵訊時之證述及供述， 距離事發查獲時間較近，記憶應較清晰，故應以其前之證詞 及供詞較為可採，又被告於本院上訴審供述於八十八年四月 有拿一次給甲○○（上訴卷二八頁反面），遑論與原審所供 「最近一次」係在八十八年六月間（原審卷三二頁）不同， 且原審所供「最近一次」亦正表示伊交錢給甲○○不只一次 。證人甲○○於本審供證：劉銘琳第一次借給伊係由丙○○ 經手，第二次即自己直接向劉銘琳借云云，其等事後翻異前 詞，顯係被告卸責及迴護被告丙○○（因其前即因犯常業重 利罪，經判刑確定，現尚在緩刑中）之串證之詞，不足採信 。另被告又辯稱：縱認被告幫劉銘琳經營地下錢莊，亦在前 案判決前所為，應屬前案既判力所及，依法應為免訴之判決 ，惟查被告丙○○前犯常業重利罪，係於八十八年六月十七 日宣判，此有臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一三０八 號判決附卷可查（附於偵查卷第三十四頁），判決後被告未 上訴，前案既判力應僅至宣示判決之八十八年六月十七日止 ，而依本案查扣之支票及黃世斌名義之代收票據送件簿、黃 世斌名義之存摺簿顯示，證人即借款人甲○○支票帳號為 00000-00號，於代收票據送件簿內，自88年6月27日起有四 批支票共十一張陸續兌現，與甲○○所稱除被查獲該次外， 另曾借過四次相符，其中最早一次為88年6月27日，推算十 日前借款，應為88年6月18日，在前案宣判後，故被告借款 予甲○○，顯係另行起意，殊無連續犯之適用。五、被告收取之利息為月息百分之六十至百分之二十一之高利， 亦據甲○○供明在卷（詳警卷筆錄），遠逾法定最高利率即 週年利率百分之二十，顯為與原本不相當之重利。另證人即 借款人甲○○於原審、偵查中供述因公司急須週轉才向被告 及劉銘琳等借款（偵卷十二頁、原審卷四二頁），足見被告 等係乘甲○○等急迫貸與金錢而取得與原本顯不相當之重利 。末按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立。此最高法院八十五年度台上字第 五一０號判例亦著有明文可資參照。故被告不論其等有無其
他職業，均無礙於其等常業犯行之認定。是本件事證明確， 被告之犯行堪以認定。
六、本件被告丙○○所犯五次重利犯行，經檢察官以常業重利一 罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業重利罪，雖民國95 年7月1日修正施行之刑法，已刪除第340 條常業重利罪之規 定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時 常業重利罪，其法定本刑為五年以下得併科三千元以下罰金 ，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯重利五罪分論 併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑五年，得併科 五千元以下罰金，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條 第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第345條而 論以常業重利罪。查被告丙○○乘他人急迫而貸予金錢，取 得與原本顯不相當之重利，並以之為常業，核其所為係犯刑 法第三百四十五條之常業重利罪。又被告與劉銘琳、謝國安 、柯嘉峰等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前因重利罪判 處有期徒刑一年四月，緩刑四年，並於八十八年六月十七日 宣判，其於前案宣判後所犯，始非既判力所及，乃原判決認 係自前案言詞辯論終結後，所發生之犯罪事實，即為本案效 力所及，尚有未洽。㈡被告被訴借款予丁○○，涉犯常業重 利罪部分，犯罪不能證明（詳後述），原判決予以論罪，亦 有未洽。㈢原判決未將扣案之第五信用合作社代收票據送件 簿、黃世斌存摺簿各一本，被害人甲○○所簽發，交付被告 之支票三紙沒收，亦有未當（詳後述）。㈣原判決未將利息 詳為比對，逕認定利息均為百分之六十，亦有未當。被告上 訴，否認犯罪，就丁○○部分為有理由，就甲○○部分雖無 理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於被告丙○ ○部分撤銷改判，爰審酌被告前即曾因犯常業重利罪被判緩 刑，仍不知悔改，再犯常業重利罪，對社會金融經濟秩序所 生之危害甚鉅等情狀，量處如主文所示之刑，以扣案之第五 信用合作社代收票據送件簿、黃世斌存摺簿各一本，乃共同 被告劉銘琳所有，供被告等人犯罪所用，支票三紙，係被害 人甲○○所簽發，交付共同被告劉銘琳，並由被告保管，為 犯罪所得之物，為共同被告劉銘琳所有，均應依刑法第三十 八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
八、不另諭知無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告與劉銘琳於88年8月9日十三時許，在台 南市○○○街八三號，招攬需款孔急之丁○○，貸以二萬元 ，十天收取利息五千元，而取得與原本顯不相當之重利，並
均以之為常業等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，致無從為有 罪之確信，即應為無罪之判決。此有最高法院七十六年台上 字第四九八六號判例可資參照。
㈢公訴人認被告丙○○涉有常業重利罪嫌，係以證人丁○○供 述及查扣之支票一紙（丁○○簽發），係自被告丙○○之皮 包內所搜扣而得，為其論據。
㈣訊據被告丙○○堅決否認有共同常業重利犯行，辯稱：丁○ ○在警詢時就說不認識我，我根本沒有借錢給他。等語。查 ：
⑴證人丁○○雖於原審及本院前審均未到庭，惟據其於警詢證 稱：「我事前就與『阿琳』之人有認識，但在今（九）日中 午，因急需現金要付電話費。就聯絡『阿琳』之人說我要借 款新台幣二萬元，後來在約十三時左右，「阿琳」就開車到 我台南市○○○街八十三號拿現金二萬元給我，我就開立乙 張台南市第三信用合作社支票（NO0000000）票額二 萬五千元給綽號「阿琳」的人。」、「『阿琳』之人是劉銘 琳沒錯。」、「只有劉銘琳一人自己前往，還沒有人向我催 討借款（因今日才借款的）。」等語，核與其於偵查中證稱 ：「（何時借？）88、8、9借一次二萬元，我與劉員認識， 我軋票需錢向他借。」、「（利息？）我開十天票給他，金 額25000 元。」、「（與郭員接洽過？）沒有。」等語（見 偵查卷第30頁88年8 月25日訊問筆錄）相符。足認以月息七 十五分之高利貸款給證人丁○○者為同案被告劉銘琳，與被 告丙○○完全無涉，至為灼然。至於被告於警詢供稱：「（ 被害人丁○○亦供稱你於今（九日）中午向你借貸新台幣二 萬元，一○天後付利息五千元，是你親手交付現金給他的， 有無此事？）沒有這回事，但這也是劉銘琳要我轉交給丁○ ○的。」上開後句，核與證人丁○○上開於警詢所述情節不 符，不足採為不利被告之認定。
⑵按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪之動機起何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於
共同正犯之成立，最高法院七十三年臺上字第一八八六號判 例固著有明文。而以月息七十五分之高利貸款給證人丁○○ 者為同案被告劉銘琳，已如上述，則既查無積極證據足證被 告丙○○與同案被告劉銘琳間，就上開高利貸款給證人丁○ ○部分，有何「犯意之聯絡及行為之分擔」？自不能以被警 查獲時，二人同在一起乙情，即遽認同案被告劉銘琳此部分 之犯行，被告丙○○為共同正犯。此部分復查無其他積極證 據可認被告有共同常業重利之犯行，其犯罪應屬不能證明。 原審未加詳查，認被告常業重利，尚嫌速斷，被告上訴否認 犯罪，則屬有理由，自應由本院將原判決關於丙○○部分予 以撤銷，因公訴人認此部分與前開有罪部分為一罪之關係， 爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、修正後刑法第2條、第28 條、修正前第345條、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍中 華 民 國 95 年 7 月 13 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第344條
(重利罪)
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第345條
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。