臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更㈠字第146號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十年度訴字第一一四三號中華民國九十三年十月二十二日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第
七一三七號、九三八四號、九七０七號）提起上訴，判決後經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告甲○○與原審共同被告楊子濬（原名楊濱鴻，業經原審 判處無罪確定）二人，於民國（下同）八十一、二年間，分 別擔任台南市警察局消防隊一組之組長及組員之職務，均係 依據法令從事公務之人員。渠等二人明知其所負責掌管公共 安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等 業務，與業者乙○○、丙○○夫婦所經營宜航有限公司（下 稱宜航公司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之 營業項目間，有職務上之利害關係，且明知公務員不得利用 權力為營利事業，竟仍利用其二人在台南市消防業界之影響 力，共同基於利用職務上之機會及權力圖利自己之犯意聯絡 ，由被告甲○○出面向乙○○要求，共同出資入股宜航公司 擔任股東，乙○○為借助被告甲○○及楊子濬職務上之影響 力，遂答允由甲○○占一股出資新台幣（下同）十萬元，並 以插暗股之方式加入該公司，成為該公司之實際股東之一， 並約定每年分紅二次。期間被告甲○○則於審核台南市新蓋 建築物申請建築、使用執照之會審、會勘時，均利用職務上 之影響力，要求業者採用營裕、宜航二公司之產品，以使業 者乙○○得以銷售其所經營之消防器材予相關消防業者，使 宜航公司得以獲得較高之利潤。事後乙○○徵得被告甲○○ 之同意，以開立遠期支票方式支付紅利，自八十一年被告甲 ○○等人入股至八十四年退股為止，共計約分紅三次，其中 八十三年三、四月間，由乙○○簽發發票人均為營裕公司、 付款人亦均為台灣中小企業銀行善化分行，票載發票日為八 十三年四月五日、支票號碼為ＡＫ0000000號、票據金額為
15萬元之支票一紙交付甲○○、甲○○並於支票屆期時，將 該支票交由乙○○兌領後，再向乙○○收取現金15萬元；另 於八十四年間簽發發票人為營裕公司、付款人則為台南區中 小企業銀行安和分行之支票，此次金額包含甲○○、楊子濬 、王銘烱、王建宗等股東之退股金及紅利，其中票載發票日 為八十四年三月五日、支票號碼為ＡＢ00000000號、票據金 額為40萬元之支票交予甲○○之妻丁○○，被告甲○○利用 職務上權力，共計圖得八十二萬八千八百三十三元（以上宜 航公司股東分紅支票兌領情形詳見附表一）之不法利益等語 ，因認被告甲○○利用權力而為營利事業，依八十五年一月 十五日條正前公務員服務法第十三條第三項規定，係犯刑法 第一百三十一條第一項圖利罪嫌（下稱犯罪事實一）。二、被告甲○○自八十一年間起，藉其個人擔任台南市警察局消 防隊第一組組長之職務對台南市轄區內各相關消防業者所出 售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助 營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向業者乙○○ 要求按月支付顧問費，乙○○因畏懼甲○○之權勢及為維持 彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付。顧問費給 付之情形為：
㈠自八十一年至八十三年間，乙○○係按月付予甲○○三萬元 ，後乙○○因經濟無法負擔，遂減少為每月一萬元，直至八 十五年四、五月間為止。
㈡旋甲○○於八十五年五月間，雖因涉嫌貪污治罪條例案件遭 停職，然乙○○依舊畏懼甲○○在消防業界之勢力，仍以每 月支付二萬元予甲○○作為顧問費之用，期間至八十七年五 、六月（即甲○○復職前一個月）為止。上開顧問費或由甲 ○○本人至乙○○經營之營裕公司領取；或由知情之被告丁 ○○代被告甲○○前往營裕公司領取；或由乙○○本人拿至 消防局交予甲○○。總計乙○○每月以現金或開立當月支票 方式支付甲○○前開顧問費共計約二百一十八萬餘元。因認 被告甲○○、劉玉玲共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第 二款之藉勢勒索罪嫌（下稱犯罪事實二）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為
目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資 審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明 以前，即不能遽採為斷罪之基礎。又刑事訴訟法第一百六十 一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四 十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十 一年台上字第三○九九號、九十二年台上字第一二八號判例 參照）。
參、犯罪事實一部分：
一、本件公訴人認被告甲○○此有此部分之犯行，無非係以左列 事由為其主要論據：
㈠被告甲○○、楊子濬確實於八十二年間，擔任宜航公司股東 之情，業據業者乙○○於九十年六月二十六日調查局詢問時 陳稱：「當初我成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材， 為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允由甲○○、楊子濬 二人每人出資十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時 甲○○及楊子濬二人擔任台南市警察局消防隊一組組長及組 員，主要負責台南市各建物消防工程進行會審、會勘之公共 安全業務，經由渠二人之影響力，甚多業主即將消防工程交 由宜航公司承作。當時股東尚有王銘烱及我太太。」、「因 渠等二人為本公司幕後股東，透過渠等二人之影響力，當時 台南市消防業界送審之消防工程，其中有關消防馬達項目之 器材，均需向本公司採購，否則送審資料不易過關，為感謝 渠二人之協助，故自八十年迄八十四年間退股為止，渠等二 人每年分配之盈餘約三、四十萬元」等語，並先後於同日及 同年八月十五日在檢察署偵訊時分別證稱：「宜航股東有王 銘烱、楊子濬、甲○○」、「．．．，但當初是我與甲○○ 分配股數。」等語綦詳，另楊子濬於九十年六月二十九日在 調查局詢問中亦供稱：「宜航公司負責人乙○○從北部轉到 台南開業時，其為拓展其消防馬達及幫浦業務，遂找甲○○ 入股宜航公司協助開展業務，甲○○向他表示必須再找消防 業者王銘烱及良美建設王建宗一起入股經營以方便擴展業務 ，某日甲○○約我及王銘烱、王建宗前往位於台南市○○路 ○段的宜航公司內談論股份，由甲○○及乙○○主導股份分 配，當時也說我有一份，但我直覺這是非法的事，只因甲○ ○是我的直屬主官，我不敢當場拒絕，事後我與王銘烱商議
將我的股份全權由他處理，我不過問。」等語，並於九十年 六月二十九日偵查中時供稱：「‧‧‧不過甲○○確實有參 加。」等語，復有由調查局持檢察官核發之搜索票至乙○○ 住處查扣之帳冊之支票存根數紙及帳簿附卷足按（交付予甲 ○○之支票票號及帳簿相關資料請參閱起訴書附表一），足 徵被告甲○○確為宜航公司之股東，並從中分取紅利等情屬 實，被告甲○○空言否認其有投資宜航公司云云，不足採信 。
㈡參以楊子濬於九十年六月二十九日在調查局詢問中供稱：「 我在擔任台南市警察局消防隊一組組員時，對當時一組組長 甲○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時 一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題， 但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長吳明芳申 請調動。」等語，且於同日偵查中亦供稱：「甲○○有他的 人馬（業務），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備， 就較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會 刁難。」、「不敢入股宜航公司第一點是道德法律上之問題 ，我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠 商亦有交情」、「我是知道宜航公司與我們業務有間接利害 關係因他們賣給器材商，我們是檢查器材商。」等語；另佐 以證人乙○○於九十年六月二十六日偵查中證稱：「因消防 界都知甲○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷 售比較好。」、「外面傳說台南市消防業界送審消防工程， 若採我們公司的消防馬達較易過關」等語，及證人王銘烔於 九十年六月二十六日調查局詢問中所證稱：「大約是八十三 年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙 ○○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手 的幫浦好像就過不了，』，及於九十年七月十一日偵查中證 稱：「在消防業者間，有聽說如使用宜航公司的幫浦，消防 檢查會較易過」等語。按宜航公司係從事消防馬達及發電機 買賣，而被告甲○○則係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築 物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務已如前述，則被 告甲○○與業者乙○○所經營之宜航公司其營業項目間，顯 有職務上之利害關係。被告甲○○竟利用其上開職務上之機 會及權勢，使其他消防業者為求順利通過檢查，而向被告甲 ○○所投資插股公司購買相關設備，則被告甲○○藉自身之 權力以圖利自己之犯意甚明云云。
二、檢察官上訴則以：原審以證人楊子濬、乙○○及王銘烱等人 之証詞為傳聞証據，不能使被告行使正當法律程序所保障之 反對詰問權，認無證據能力云云。惟本件起訴時，刑事訴訟
法尚未修正，並無所謂傳聞證據之適用，證人上開證詞應無 所謂無證據能力之問題，故原審以上開證人等之證詞無證據 能力為由，逕排除該等證人之證詞，似有誤會等語指摘原判 決此部分不當。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何前開事實一之犯行，辯稱：其 並未在宜航公司插股，也沒有分過紅利云云。
四、程序方面：被告辯護人雖曾主張証人乙○○於警訊及調查站 之証詞無証據能力。然按中華民國九十二年一月十四日修正 通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明 文。查証人乙○○於警訊及調查局之証詞，均係於刑事訴訟 法施行前，依原有效之正當程序所為之指証，並經原審於新 法施行前之九十年十月九日合法提示調查（見原審卷一第50 頁）依上開規定，自難認無証據能力，被告辯護人之上開主 張，並無足取。
五、實體方面：經查：
㈠被告甲○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司： ⒈證人乙○○於調查局南機組詢問時證稱：當初我成立宜航公 司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之 業務，遂答允由甲○○出資新台幣十萬元，以插暗股之方式 加入本公司，因當時甲○○及楊子濬二人擔任台南市政府警 察局消防大隊一組組長及組員，主要負責台南市各建築物消 防工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠等二人之影 響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作，當時股東 尚有王銘烱及我太太等語（見偵卷1第98頁）。於同日偵訊 時證稱：我公司總共十股，總共一百萬元，甲○○、我姊夫 、我弟各一股，分別於八十年、八十一年初加入，並無作成 書面，但我太太有將其作成流水帳冊，他們插股至八十三、 八十四年間等語（偵卷1第104頁背面）。九十年八月十五日 偵訊時證稱：當初是我與甲○○分配股數等語（見偵卷2第 82頁背面）。於原審審理時證稱：宜航公司一共分十股，我 自己五股，王銘烱二股、甲○○一股、王建宗一股。一股十 萬元，楊、王均有交錢等語（見原審卷㈡第76頁）。 ⒉證人丙○○於九十年六月二十六日查局南機組詢問時證稱： 八十一年乙○○返回台南市開設營裕公司時，當時甲○○係 任職台南市政府消防局第一組組長，楊子濬係甲○○之部屬 ，渠等二人皆有各入一股金額新台幣十萬元參與分司經營， 當時入股人員除甲○○、楊子濬外，尚有良美建設王建宗、 一銘消防器材王銘烱、乙○○之姊夫郭世豪等人。八十一年 間甲○○等人以每股十萬元入股營裕公司等語（見偵卷1第
83頁）、同日偵訊中證稱：甲○○有插股宜航公司一股等語 （見同上卷第91頁背面）。
⒊証人即原審同案被告楊子濬於九十年六月二十九日在調查局 南機組詢問中亦供稱：乙○○‧‧‧為拓展其消防馬達及幫 浦業務，遂找甲○○入股宜航公司協助開展業務，甲○○向 他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建設王建宗一起入股 經營以方便擴展業務，某日甲○○約我及王銘烱、王建宗前 往位於台南市○○路○段的宜航公司內談論股份，由甲○○ 及乙○○主導股份分配，當時也說我有一份等語（見偵卷1 第205頁）。於九十年七月十一日調查局南機組詢問時供稱 ：乙○○當時開設宜航公司時，他有邀甲○○入股‧‧‧位 於台南市○○路○段之營業所談論入股宜航公司事宜，當時 由甲○○、乙○○主導股份之分配，甲○○當場並表示我本 人也算一份等語（見偵卷2第9頁）。於同日偵查中供稱：我 在現場聽到甲○○、乙○○二人在分配何人幾股，也把我算 入一股等語（見偵卷2第32頁背面）。於原審時供稱：甲○ ○介紹乙○○給我認識，有一次出勤，王說要到乙○○那裡 坐，他們在談分股的事，我想甲○○和乙○○他們已談好認 股的事等語（見原審卷1第51頁）。
⒋經核證人乙○○、丙○○、及原審同案被告楊子濬等就宜航 公司股東大致包括甲○○、王建宗、王銘烱等人，股金每股 十萬元，股東需繳納股金後，方得入股等公司成立之重點証 述前後大致相符，應可採信。足證被告甲○○確有繳納十萬 元股金，入股宜航公司。
㈡被告甲○○確有於八十二下半年、及八十三年四月三十日上 半年分別收受股利：
⒈證人乙○○調查局南機組詢問時證稱：‧‧‧大家言明一年 分二次，上半年、下半年各乙次，股利分配金額係我太太丙 ○○在公司內依公司盈餘扣除公司週轉金額後計算，每次計 算股利時甲○○、王建宗、王銘烱等人及我都會在公司台南 市○○路○段271號等語（見偵卷1第179頁）。‧‧‧‧自 八十二年至八十四年間以宜航或營裕公司名義開立支票，‧ ‧‧第二次分紅，由我兌領支票十五萬元後將現金轉交給甲 ○○等語（見偵卷2第12頁背面）。於原審證稱：ＡＫ00000 00支票上記載「王朝」背面有乙○○背書，這張票是要給甲 ○○，之所以會交給我，是希望領現金之後再交給他等語（ 見原審卷2第77~78頁）。
⒉證人丙○○於九十年六月二十六日調查局南機組詢問時證稱 ：營裕公司係以現金或支票方式支付甲○○股利。該支票簿 存根內容係由我本人記載，支票號碼ＡＫ0000000係本公司
八十三年四月三十日支付甲○○入股本公司八十二年七月一 日至十二月三十日下半年所應得之股利，金額為十五萬元。 ‧‧‧大家言明一年分二次分配股利，上半年及下半年各一 次，每次股利每人約拿到十幾萬至二十幾萬元不等等語（見 偵卷第83~85頁）。按證人乙○○、丙○○就宜航公司半年 分紅一次，分紅之金額，交付被告甲○○之方式供述前後一 致；且核之被告自承有收取附表1之1編號⑴之支票；另參酌 附表1之2編號⑴、編號⑵之支票是連號，其中編號⑴尚在編 號⑵之後，二張支票票面金額均是十五萬元，及証人王銘烱 於本院上訴審理時証述：有收取附表1之2編號⑵至⑷之支票 ，是乙○○交付分紅用的（見本院上訴卷第133頁），足認 証人乙○○、丙○○上開証述附表1之1編號⑴、附表1之2編 號⑵均支付被告甲○○股利等語，並無悖於事實，而可採信 。並有附表1之1編號⑴，附表1之2編號⑴支票附卷可資佐証 ，足證被告甲○○確有收取股利之事實，可堪認定。 ㈢證人乙○○讓證人王銘烱、王建宗入股係基於被告甲○○之 請求，並以其名義代繳股金，轉交股利：
⒈證人乙○○調查局南機組詢問時證稱：每股股金十萬元，他 們均借用王建宗或王銘烱的名義開立前開股金支票給我；王 建宗與王銘烱我原本不認識，但因為王建宗與王銘烱都是甲 ○○的好朋友。‧‧‧楊子濬因生性多疑不願列名股東，我 因有求於甲○○及楊子濬，所以只好答應素不相識之王建宗 及王銘烱入股等語（見偵卷2第12頁）。於原審時證稱：楊 、王均有交錢，甲○○的部分，是叫王建宗拿給我的等語（ 見原審卷2第76頁）。
⒉證人王建宗於原審審理時證稱：（宜航公司）有幾股，我不 清楚，有幾個人投資，我也不清楚，但是大部分都是他（應 指乙○○）的親戚；（乙○○有那些親戚）詳細我不清楚， 但是我相信負責人，所以對於投資之經營內容我也不會過問 ；（投資比例）他跟我講說一股股金大概是十五萬元左右。 至於幾股我不清楚。我也交一股的金額給他，我也只有投資 一股；與乙○○是素昧平生的搭訕認識，約三個月後他就找 我投資宜航公司，在這個投資之前沒有與乙○○之間有任何 交易往來等語（見原審卷3第210頁、第215~216頁）。 ⒊同案被告楊子濬於九十年六月二十九日在調查局南機組詢問 中亦供稱：‧‧‧甲○○向他表示必須再找消防業者王銘烱 及良美建設王建宗一起入股經營以方便擴展業務等語（見偵 卷1第205頁）。
⒋則依證人乙○○、王建宗及同案被告楊子濬之上開證詞可知 ，證人乙○○與宜航公司之另外股東王建宗並不熟識（從渠
等證述之股東名冊看來，五股為證人乙○○之親友，另被告 甲○○占一股，剩餘股才分配給王銘烱、王建宗），且証人 王建宗對於該公司究有幾人投資、股東身份、該公司經營內 容均不知悉；衡之公司營運方式、股東身份等均係考慮投資 公司之重要事項，若非有所瞭解，豈有輕易入股之理，乃証 人王建宗竟在對宜航公司毫無認識之情狀下而入股該公司， 已悖於常理，顯見証人王建宗應係在被告甲○○之要求下， 始入股宜航公司；再參以公務員投資營利事業本就是違反公 務員服務法之相關規定（並不必然違反刑事處罰），依證人 乙○○之說法，被告甲○○自有避嫌不願列名股東之情事， 則證人乙○○於偵查及原審訊問時證稱：被告甲○○（為暗 股）借用王建宗的名義開立股金支票繳交，並代其收取股利 等語，應非虛構，並符合情理。
㈣至於被告甲○○雖辯稱：附表1之1編號⑴支票不論金額或發 票日均與證人乙○○所證述發放股金七萬八千八百三十三元 不同，故該紙十萬元之支票，應是支付被告甲○○擔任補習 班教官費之支票，與股利之發放無關云云。然被告甲○○於 何時、何地擔任證人乙○○補習班教官並無証據足資佐証， 自難為其有利之認定，縱認被告甲○○曾擔任証人乙○○補 習班之教官，亦查無証據足資佐証附表1之1編號⑴之支票確 係支付被告甲○○之教官費。再依證人乙○○、丙○○之前 開證詞，宜航公司每年分二次分配股利，上半年及下半年各 一次，每次股利不等，是股金發放之時間及金額，在宜航公 司並非全然不變，被告甲○○先於其他股東，領取較高之股 利，亦非不可能。另佐以被告甲○○所執之票號ＳＰＫ6010 44支票與其餘分紅支票，支票號碼從ＳＰＫ601044至ＳＰＫ 601053大致相連，足證該紙支票是與其他分紅支票同時簽發 ，其支付予被告甲○○之理由，應係八十二年下半年之入股 分紅，被告甲○○上開所辯稱之教官費云云，並無可採。 ㈤再被告甲○○辯稱：附表1之2編號⑴ＡＫ007273號支票憑票 支付處書寫「王朝」，而非被告「甲○○」，且若果真該支 票係支付被告甲○○宜航公司股利，衡情豈有由証人乙○○ 兌領之理云云。然查該張支票並無禁止背書轉讓，故並不需 要持票人之背書即可兌領；再依証人乙○○於原審証稱「王 朝」二字是我太太寫的沒錯，這張支票是要給甲○○的沒錯 ，之所以交給我，是希望我領現金後再交給他等語（見原審 卷2第78頁）；核與該張支票憑票支付處係書寫「王朝」之 情相符，足證憑票支付處書寫「王朝」二字，僅係宜航公司 內部作帳時股金發放之憑據，並非持票人係「王朝」，被告 此部分所辯，亦難信採，其確有取得該次之宜航公司股利，
亦可認定。
㈥至於公訴人雖指被告甲○○有取得「第三次分紅」之款項即 其中附表1之3編號⑴ＡＢ00000000號之支票一節，不惟為被 告甲○○所否認，且該張支票提示者因距時久遠，已無從考 究，此有臺南區中小企業銀行安和分行92年7月25日（九二 ）南銀和分字第223號函文附卷可參（見原審卷3第45頁）； 再佐以證人王銘烱於九十年七月十一日偵查中證稱：「（宜 航公司總共分紅幾次？）我只拿過一、二次，後來我退股， 有退我錢，是十五萬元，退股總金額為十五萬，他開一張支 票給我。」（見偵卷2第27頁背面），及於原審証述：（是 否一共分紅三次？）第一次七萬多元的票，我有收到三張， 第二次之十五萬元的票，我也有收到，第三次我從未收到， 如果有分的話，應該是乙○○吃掉了」等語（見原審卷2第 184 頁），及證人王建宗於原審亦証述有分紅約二次等語（ 見原審卷3第210頁），足見公訴人所指第三次分紅交予被告 甲○○之支票均無確切之證明，亦無積極之證據足以證明被 告甲○○曾受領第三次分紅之款項，尚無可採。 ㈦按公務員利用權力、公款或公務上之秘密而圖利者，依刑法 第一百三十一條處斷，公務員服務法第十三條第三項定有明 文。依此，須公務員有利用其權力之行為而圖利，始足該當 ，倘僅單純入股為股東，而無利用權力之情事，自與上開構 成要件有間。查被告被告甲○○雖有入股宜航公司，並分配 二次股利之事實，然是否有利用權力而圖利，即為本件應審 酌之要點：查
⒈被告甲○○於八十一年十二月二十一日起至八十三年九月四 日止，擔任台南市警察局消防隊第一組（即災害預防、會審 、會勘等業務）組長職務，負責台南市政府轄區之公共安全 檢查（包括公共建築物消防設備檢查）、新蓋建築物申請建 築、使用執照之會審、會勘等業務，於八十三年九月五日調 任該隊第三組（負責火災調查鑑識等業務）組長職務之情， 為被告甲○○所不爭。又宜航公司係從事消防馬達及發電機 買賣，此經證人乙○○、丙○○等證述在卷；被告甲○○既 係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照 之會審、會勘等業務；再佐之証人楊子濬對於不敢入股宜航 公司之原因，証稱：第一點是道德法律上之問題，我知道涉 及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商亦有交情 ，．．．、（是否知宜航公司與你們業務有利害關係？有） ，有間接利害關係，因他們賣給器材商，我們是檢查器材商 等情。則被告甲○○之職務與業者乙○○所經營之宜航公司 營業項目間，顯有職務上之利害關係。
⒉然依証人乙○○於調查站及偵查中，即多次證稱「為拓展本 公司在台南地區之業務」、「渠等二人對我業務拓展有影響 力」、「所以即以宜航公司之股份攏絡甲○○、楊子濬二人 」等語，另於原審更證述：「（要求參加宜航公司股東是他 們自己參加的，還是你們邀請？）宜航當時在台南開始，我 有邀請他們，時間約為八十一、二年間」等語（見原審卷2 第76頁），足見被告甲○○會入股宜航公司係因證人乙○○ 為拓展宜航公司之業務，主觀上認為被告之身份對其業務有 所助益，而主動邀請被告甲○○入股，應可認定。則被告甲 ○○雖入股宜航公司，並分配該公司股利，但尚難認被告甲 ○○就此部分有何【利用權力】而加入該公司、分配股利之 行為，則被告甲○○入股、分配股利之行為，與公務員服務 法第十三條第三項之「利用權力」之構成要件，已有未合。 ⒊再查，証人楊子濬雖於調查站供証：我在擔任台南市警察局 消防隊一組組員時，對當時一組組長甲○○部分選擇性的安 檢業務行徑認為早晚會出事，因當時一組業務係負責新大樓 安檢，有些案子我認為安檢有問題，但他仍執意要通過，所 以我才會向當時消防隊隊長吳明芳申請調動等語（見偵卷1 第205~206頁）；復於偵查中稱：甲○○有他的人馬（業務 ），如建物安裝與甲○○較熟業者的消防設備，就較易通過 安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁難等語（ 見偵查卷1第211頁背面）；另證人乙○○於偵查中證稱：因 消防界都知甲○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部 分銷售比較好、（你如何得知台南市消防業界送審消防工程 若採你們公司的消防馬達較易過關）外面傳的等語（見偵查 卷1第105頁正面）；證人王銘烱於調查局調查時證稱：大約 是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到 同業向乙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙 ○○經手的幫浦好像就過不了，甲○○是不是你們股東之類 的談話等語（見偵卷1第110頁背面）、「我確實有聽說過， 使用宜航公司的幫浦，消防檢查會較易過請檢察官再訊問其 他業者」等語（見偵卷2第26頁背面）。然查： ⑴証人楊子濬於本院上訴審審理時則証述：「（是否曾經說過 因為甲○○選擇性的安檢行徑，你認為早晚會出事，而且有 些案子你認為安檢有問題，他執意通過，所以你要求調動職 務？）因為甲○○比較喜歡交朋友，有些不擅交際的廠商他 就認為與他個性不合，所以對廠商態度有的就比較積極、有 的就比較消極，但這與我入股宜航公司沒有關係」、「（所 謂甲○○選擇性的安檢，是否包括宜航公司業務部分？）沒 有，因為他對一些案件會比較積極，對一些廠商會比較積極
的應對，會積極的去處理，所以我主觀上才會認為他可能跟 那個廠商不錯，但整個案子不是針對某個器材，因為消防設 備檢查時是檢查整個器材，消防檢查有四大部分，有一、二 十種器材要檢查，乙○○賣的幫浦僅是安檢的一小項，宜航 公司當時只賣幫浦，其餘設備沒有販賣。」等語（見本院上 訴卷第129~130頁）；則証人楊子濬於調查站所為上開之供 証係以其主觀之臆測之詞，尚難佐証被告甲○○有【利用權 力】而圖利之情事。
⑵再証人王銘烱於本院上訴審審理時，亦証述「（你在九十年 六月二十六日調查站時是否有說【大約是八十三年左右，有 一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向乙○○談到『 其整套式的幫浦，台南市的業界沒有乙○○經手的幫浦好像 就過不了』，甲○○是否你們之股東之類的談話，是否確有 其事要問乙○○才知道」，是否有講過該話）有，當時我們 台南市有三家業者，同業的幫浦向乙○○買的比較多，因為 他銷的量比較多，所以他們的同業可能忌妒才會講甲○○對 乙○○比較好等話」、「（你有沒有查過，沒有使用宜航公 司的幫浦，安檢就沒有辦法通過的情形？）沒有這種情形」 等語（見本院上訴卷第131頁），則証人王銘烱上開所稱： 大約是八十三年左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有 聽到同業向乙○○談到「其整套式的幫浦，台南市的業界沒 有乙○○經手的幫浦好像就過不了，甲○○是不是你們股東 之類的談話、我確實有聽說過，使用宜航公司的幫浦，消防 檢查會較易過請檢察官再訊問其他業者云云，應係証人自其 他同業聽得傳聞之事，至於是否確有此事，証人王銘烱並不 知悉，証人王銘烱前開所為被告甲○○不利之証詞，並非本 於其親身之經歷，自無足採。且王銘烱亦於本院上訴審否認 有「未使用宜航公司之幫浦，安檢就無法通過之情」（見本 院上訴卷第131頁）。
⒋查被告甲○○固有以插（暗）股方式出資十萬元加入乙○○ 所經營之宜航公司，雖有約定分紅等情，苟無確切証據証明 其有利用權力圖得不法，僅為違背公務員利益迴避原則之問 題。公訴人遽以被告事後分配紅利，即逕指為利用職務上之 權力而圖得「不法利益」，尚非妥適。又被告對如何迫使業 者採用乙○○所經營之宜航、或營裕公司銷售之消防安全器 材，否則即藉安全檢查及審核使用執照會審（勘）之機會加 以刁難，使乙○○藉以增加其銷售業績而獲取高利潤之情形 ，尚未據公訴人就有關被告主管或監督之事務之具體個案指 訴，公訴人未就被告當時因何主管或監督之事務之工程、對 何公司機構、或個人予以刁難？對何業者逼迫使用乙○○之
消防安全設備器材，以圖乙○○或被告甲○○之「不法利益 」舉證以實其說，徒憑聽聞外傳之非親身經歷之事實，難遽 認確有何確切證據證明。自難遽以刑法第131條、貪污治罪 條例第6條第1項第4款相繩。矧原審共同被告楊子濬在調查 站偵訊時亦圖解免脫身，不免有不利共同被告之微詞，如被 告甲○○任組長時部分選擇性安檢，安檢有問題，但他執意 要通過，所以申請調動云云（見偵卷1第205、206頁）。於 偵查中稱「（你在調查筆錄供述甲○○選擇性安檢業務是何 意？）甲○○有他的人馬（業務），如建物安裝與甲○○較 熟業者的消防設備，就較易通過安檢，如未採用他較熟業者 的器材，他就會刁難」云云（見偵卷1第211背面），然楊子 濬既稱伊自己之股份轉給王銘烱，詳細情形股東幾個、王銘 烱參加幾股，亦不甚明瞭，殆亦難知悉有何業者受刁難、何 建物安裝與甲○○較熟業者之消防設備較易通過，又稱：聽 說勤務中心有一、二人如吳金俊、蘇耀政有參與投資（指是 甲○○之同黨，見同上卷頁）云云，惟查吳金俊於調查站詢 問時否認有利用職務上機會要求台南市消防設備工程業者承 銷（其與甲○○所投資）之卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡等 情（見偵卷2第55頁）。於偵查中亦陳稱「（是否知在那邊 消費是那些人）我不知道，因未在現場。」、「（甲○○有 無告訴你來消費很多都是業者？）沒有。」等情，難遽認有 何不利被告甲○○之證言可採。又蘇耀政於調查站詢問時， 亦陳稱「伊太太自朋友涂秀枝處得知卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ 欲找人入股消息後，即向伊要25萬元，自行與涂秀枝投資前 開ＫＴＶ，伊本身並未入股，也不知股東除伊太太、涂秀枝 外，尚有何人。無利用職務上機會要求台南市消防設備工程 業者承銷前開卉兒粧視聽歌唱ＫＴＶ之酒卡」、「（去消費 的顧客大部分是何人）不知道。」等情（見偵卷2第43~45頁 、第64頁背面），未指訴被告甲○○在此方面有何上開刁難 或迫使消防設備業者推銷之情形。亦難資為不利被告甲○○ 之證詞。縱證人乙○○或稱「因消防界都知甲○○與伊共同 投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售比較好」、「外面傳 的（採用乙○○經營公司之消防馬達較易過關）」（見偵卷 1 第98、105頁），是如係乙○○利用甲○○等之噱頭廣告 使銷售器材順利，否則甲○○僅插暗股，外界何以知悉被告 甲○○投資乙○○之事？自與上開公訴人指訴之利用權力圖 利（當指非法利益而有超額利潤之不法利益）尚屬有間，無 從採為被告甲○○論罪科刑之確證。又乙○○、丙○○經本 院上訴審、更一審傳喚均行蹤不明，無從採證（見本院上訴 卷第117頁、更一審卷送達回證）。證人楊子濬亦於本院上
訴審時到場證稱：「（有無特別提到甲○○利用自己之職務 一定要乙○○給他入股？）沒有，這是乙○○跟我講的。」 、「（乙○○為何要邀你入股？）當時乙○○是甲○○介紹 的，去他公司時乙○○說要給我們股份，至於為何要讓我們 入股要問乙○○，因為是他主動要求我們入股的。」等情（ 見本院上訴卷第128~129頁）。足見乙○○當係為求銷售獲 利而主動邀請甲○○、楊子濬等入股，此參酌乙○○亦於調 查站詢問時曾陳稱伊當初成立宜航公司主要目的係在銷售消 防器材，為拓展本公司在台南地區之業務，遂答允甲○○之 入股等語（見偵卷1第98頁、第178頁）。則乙○○之目的厥 在銷售，有其考量，並非受強制一定要接受不可，況邀他人 入股投資一起創業既有現金可取，衡情尤對身為負責人之乙 ○○有利，且楊子濬亦稱係乙○○主動要求入股，顯見乙○ ○之企圖借用甲○○、楊子濬之影嚮力或噱頭廣告，營求生 意獲利可見。況乙○○自己在宜航公司獲利之情形可觀，就 第一次分紅即有五股達394165元（78833×5＝394165），第 二次分紅亦有五股（名為六股，其中一股既稱係代被告甲○ ○領取，已如上述，即予以排除，剩下五股）亦達有75萬元 （15萬元×5＝75萬元，見偵卷2第68頁）。而被告甲○○僅 在82、83年間各一次分紅，有股東分紅支票兌現情形可按（
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