臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第402號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院94年度訴字第406號中華民國95年3月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2672號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之第二級毒品安非他命1.9公克（淨重1.5999公克）、第三級毒品K他命0.9公克（淨重0.5986公克）均沒收銷燬之；電子秤壹臺、自製玻璃球管叁拾個、水煙斗壹組、玻璃球管吸食器貳組、密封袋叁拾個、電話號碼0000-000000號行動電話壹支及上開包裹毒品之外包裝袋，均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官於民國九十四年二月二十三日，以九十 三年度偵字第八八九七號緩起訴處分確定，現仍在緩起訴處 分期間中，猶不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為 安非他命，以下均同）係毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，不得意圖販賣而持有，在雲林縣西螺鄉某處，向真實姓 名年籍不詳綽號「阿榮」之成年男子，以新臺幣（下同）八 千元為代價，購買重量二錢之甲基安非他命，並藏置在其位 於嘉義縣水上鄉○○村○○街一五二巷十一號住所，而持有 上揭甲基安非他命，之後為供應生活開支及施用毒品之花費 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，計畫將以每 包分裝零點四公克五百元之代價，利用其所使用之電話號碼 0000000000號行動電話提供不特定人撥打聯絡之方式，販賣 上揭甲基安非他命。嗣警於九十四年四月二十九日十二時許 ，持臺灣嘉義地方法院核發之九十四年度聲搜字第三三八號 搜索票在被告甲○○上開住所執行搜索，當場在該住所三樓 房間內，查扣電子秤一臺、自製玻璃球管三十個、水煙斗一 組、玻璃球管吸食器二組、密封袋三十個、電話號碼000000 0000號行動電話一支、甲基安非他命二小包（毛重1.9公克 ）、愷他命一小包（毛重0.9公克）及武士刀二支（未經許 可持有武士刀部分另案經臺灣嘉義地方法院以九十四年度嘉 簡字第八九一號判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折
算一日確定）等物，始查知上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分：
（一）被告警詢及偵訊時自白之證據能力：
⒈按訊問被告前應告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告 知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條第1款 固有明定。惟如違反此項規定而取得之證據，究竟有無證據 能力，依現行刑事訴訟法，並無明文規定不得作為證據。而 92年2月6日總統令公布（於92年9月1日始實施）之修正刑事 訴訟法第158條之2第2項，僅就違反刑事訴訟法第95條第2款 、第3款之情形者，規定原則上不得作為證據，至於違反同 法第95條第1款告知罪名義務而取得之證據，是否有證據能 力，則適用同法即92年2月6日總統令公布（於92年9月1日始 施行）之修正刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定 外，實施刑事之訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護」，予以處理；次按刑事訴訟法第229條至第231條 規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形即蒐集 證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準 用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌 疑人，除有急迫情況且經記名筆錄者外，應全程連續錄音； 必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問 筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保 犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容 與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上 開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審 酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、 侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不 利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對 於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有 無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社為安全之 均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人 之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自 白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正 之方式，且與是事實相符者，得為證據」，則在警訊之自白 如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實 相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或 錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無
證據能力。此最高法院分別著有92年台非字第177號、92年 度台上字第4770號判決可資參照，意即並不完全排除違反告 知義務所取得證據之證據能力，合先敘明。
⒉經查：本件被告於遭警方逮捕時，警員已主動告知所犯係違 反毒品危害防制條例罪名，業據逮捕通知書在卷可稽，且逮 捕通知書已預先列印載明「台端因毒品危害防制條例案件， 經嘉義縣警局刑警隊…」等字樣，於被告在遭逮捕後簽名， 顯見被告已知係因違反毒品危害防制條例罪名遭逮捕，雖警 員於警詢前告知其所犯係意圖販賣而持有毒品罪嫌，未必即 對被告之防禦權有所侵害，且警員依其所受之訓練，其等並 非法律專家，被告所涉犯罪名為何，係法律上之判斷，是以 實務上警方在告知罪名時，難免未能精準告知被告其所犯罪 名為何，此所以警方移送書內所載之罪名並未有拘束檢察官 之效能，因在偵查階段中，偵查主體係檢察官，檢察官自能 在偵查終結後依職權適用法條，而不需如同法官審理案件時 ，僅能依刑事訴訟法第300條之規定，在同一社會事實範圍 內變更檢察官所起訴之法條。是以司法警察違反刑事訴訟法 第95條第1款未告知罪名所應受到之適法性審查密度，自應 較檢察官及法官未踐行告知義務所應受到之審查密度為低； 又被告所犯罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之規定 ，於偵查中及審判中均有適用，顯見刑事訴訟具有浮動狀態 之特性，在第一次未告知被告所犯法條對被告所造成之侵害 ，其訴訟程序之違法程度應係較為輕微。綜此，依前揭判例 見解，自無由僅以此排除本件被告自白之證據能力。 ⒊又原審勘驗警訊錄音帶後，警訊時對話如下：「…（問：那 些東西都是你的？）嗯。（問：作什麼用途？那些東西作什 麼用途、吸食器作什麼用途？）自己吸食。（問：自己吸食 ？還有呢？那些袋子呢？）本來沒錢打算要賣，後來還沒開 始就被查獲了。…（問：警方查獲電子磅秤1個、密封袋30 個、手機4支、安非他命2包作何用途？）自己吸食。（問： 磅秤呢？）磅秤喔，我本來是打算要賣，但是還沒賣就被警 方查獲。（問：磅秤是要秤重量？）嗯。（問：重量秤好後 要放在密封袋中？）嗯。（問：想要賣給別人就對了？）嗯 。（問：球管那麼多個是怎麼回事？打算有人買要送人家的 ？）沒有，無聊啦！（問：那作什麼用途？磅秤、密封袋那 麼多個，作什麼用途？）本來要賣。（問：本來要賣，然後 …你講？）本來要賣，打算要賣而已，就被警方抓了啦。（ 問：簡單的說，密封袋就是要裝毒品的，要秤看重量多少， 要分裝就對了。）嗯。（問：還沒賣之前就被警察抓了？） 嗯。…，綜觀被告供述之語意，被告一開始僅坦承係自己吸
食，即為否認有販賣行為之意思，而在警方之追問之下才坦 承有販賣之意思，此亦何以證人吳明璟證稱被告先矢口否認 販賣意圖，經質問後再改口承認意圖販賣安非他命之情形等 語。綜上所述，本件警詢應有全程錄音錄影無誤，原審認有 違反刑事訴訟法第100條之1之規定，顯有誤會。(二)原審認被告供稱其於警詢及偵查中所為自白係遭警員詐欺所 為部分：
⒈本件被告於警詢時及偵查中均坦承有販賣安非他命之意圖， 而於94年11月25日遭法院通緝到案之初，猶為相同之陳述， 其於法院訊問時，錄音帶譯文如下：（問：要不要請律師？ ）不用。（法官告知被告本案是重罪，承辦法官會幫你請律 師）（問：為何傳你不來？）因為我的房子已經被拍賣，地 址有留那兒，也留我父親的，父親幫我交保的，他沒寄給我 父親，寄去那兒；（問：你是說你不是故意不來，是沒收到 通知？）是；（問：你對檢察官起訴你意圖販賣持有安非他 命，這是5年以上重罪，有何意見？）我沒有販賣；（問： 扣案證物何用途？）是我自己在吃的；（問：你這支000000 0000號行動電話做什麼的？）我沒有在用那支電話；（問： 為何檢察官說你有自白這部分犯行？你當時如何對檢察官說 的？）我向他說我本來身上沒有錢想要賣，被抓到，沒賣出 去，領東西想要賣，沒賣出，就被抓了；（問：為什麼不認 罪？）我以為是說我真的有販賣，我沒有販賣，上次我真的 這樣說，是有意圖；（問：你跟檢察官也這樣講？）是；（ 問：你到底是要自己用還是要販賣？）我那時候沒有錢，想 要販賣，我是在想，我照我的意思跟檢察官講；（問：再確 認一下，你是單純想要自己吃或想要賣這些毒品？）起先這 些毒品是我自己要吃的，是警察教我這樣講的，他說要辦我 販賣，我根本沒有那個意思；（問：你自己的想法呢？你自 己有沒有要販賣這批跟阿榮買的？）沒有；（問：你何時向 阿榮買該批毒品？你是94年4月29日被查獲？）94年4月29日 前1個月內向阿榮買的；（問：8000元買2錢？）對；（問： 何補充）我不是故意不來，我真的沒有收到；（法官諭知被 告經訊問後所犯為毒品危害防制條例第5條第2項之罪，犯罪 嫌疑重大，且有逃亡之事實，經緝獲到案，應予羈押。）（ 問：押票要通知何人？）我媽媽李陳美棉，地址我不知道， 電話0000000000。
⒉就被告在上揭期日原審法院訊問之回答觀察，被告就本件爭 點所為之前三次回答之：「我向他說我本來身上沒有錢想要 賣，被抓到，沒賣出去，領東西想要賣，沒賣出，就被抓了 。」、「我以為是說我真的有販賣，我沒有販賣，上次我真
的這樣說，是有意圖。」、「我那時候沒有錢，想要販賣， 我是在想，我照我的意思跟檢察官講。」其字句或有不同， 然其語意則為同一，均係指其係基於販賣意圖而持有，只是 還沒有賣出去。而在原審法院提出「你再確認是否有要販賣 該毒品？」之後，被告才供稱「是警察教我這樣講的，我根 本沒有意思要販賣，是我自己要吃的。」綜上所述，被告所 辯稱其在警訊及偵查中之自白，係出於警察之教唆或詐欺所 為云云，顯非實在。
乙、實體部分：
一、訊據被告固供承其持有第二級毒品之事實，惟矢口否認有何 意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：為警查扣之第二 級毒品安非他命是供伊自己施用，扣案密封袋三十個並非伊 所有且非在伊房間內查扣；警詢時伊供稱「打算要賣安非他 命但是還沒賣就被警方查獲」，是警察在製作警詢筆錄前還 沒有開始錄音時教伊這樣講的，警察說這樣扣案物才能交代 的過去，伊因不太識字以為這樣講是沒有販賣的意思，於是 製作警詢筆錄時便照著這樣講，至於檢察官訊問時伊也是照 警察教伊所說的來供述，伊是被警察騙才會這樣講的；且警 詢時未依刑事訴訟法第一百條之二準用第九十五條第一款規 定告知被告所涉嫌之罪名為意圖販賣而持有，亦違反刑事訴 訟法第一百條之一第一項前段訊問被告應全程連續錄音之規 定云云。
二、按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第70 2號判例意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖 販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言 ，即被告如非以意圖販賣而販入，而係以單純施用或其他原 因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品 而言，此為本罪之法定構成要件。是本件爭點在於；被告向 真實姓名年籍不詳綽號「阿榮」之成年男子購買之安非他命 ，僅係單純供己施用或嗣後已萌生意圖販賣而持有毒品之犯 行。被告於通緝到案，原審訊問時被告在原審法院之回答觀 察，「我向他說我本來身上沒有錢想要賣，被抓到，沒賣出 去，領東西想要賣，沒賣出，就被抓了。」、「我以為是說 我真的有販賣，我沒有販賣，上次我真的這樣說，【是有意 圖】」、「【我那時候沒有錢，想要販賣，我是在想，我照 我的意思跟檢察官講】」其語意均係指其係基於販賣意圖而 持有，只是還沒有賣出去。（原審卷第100頁），又查不同 種類之毒品，其施用行為具有不同之模式，蓋第1級毒品海
洛因之市場價格昂貴，且施用時或需依其純度調整施用之份 量，是以除販賣海洛因之行為人外，施用海洛因之行為人常 有自備分裝及秤重工具，以供己身每次施用毒品時之定量使 用。然第2級毒品安非他命購買時為結晶體，且其價格較低 ，多以燒烤後吸食煙霧為施用方式，行為人與其斤斤計較每 次施用之劑量，倒不如在吸食煙霧時小心逸漏即可。是以持 有精準至百分之一克，且價格高達一、兩千元之電子秤，作 為分裝秤重工具，並非施用安非他命行為人之犯罪模式。本 件被告於九十四年四月二十九日為警持臺灣嘉義地方法院核 發之九十四年度聲搜字第三三八號搜索票在其上開住所執行 搜索，而在該住所查扣電子秤一臺、自製玻璃球管三十個、 水煙斗一組、玻璃球管吸食器二組、密封袋三十個、電話號 碼0000000000號行動電話一支、甲基安非他命二小包（毛重 1.9公克；淨重1.5999公克）、愷他命一小包（毛重0.9公克 ；淨重0.5986公克）等物品，此有上開搜索票、搜索扣押筆 錄、搜索扣押物品目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通 知書各乙份附卷可稽及上開物品扣案可佐。至於被告辯稱受 警方所騙云云，被告既已在原審訊問時坦承，顯然出於己意 ，其餘如本院判決「程序部分」所述，尚非可採。三、綜上所述，本罪關於被告萌生營利之意圖藏之於行為人之內 心，自僅能從被告自白中供出其意圖販賣營利之犯行，復從 其生活經濟狀況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。本件 被告供稱其因有吸毒習慣，購買毒品備供施用，惟其多買之 毒品，除供已施用外，尚可分裝，觀其被查獲時之經濟情況 不佳及攜帶之毒品，並備有電子秤，小分裝袋三十個等販賣 備用之物品等情觀之，被告意圖販賣而持有毒品之犯行，堪 以認定。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防條例第5條第2項之意圖 販賣而持有第2級毒品罪。原審疏未詳細調查，並詳為勾稽 全案證據調查所得，即認被告被訴毒品危害防條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第2級毒品罪尚屬不能證明，另審酌檢 察官曾就本件被告施用第二級毒品部分為不起訴處分，而為 被告本件公訴不受理之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨， 指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。另本案並不能證明被告有著手實施販賣第二級毒品之 構成要件行為，自不成立販賣第二級毒品既遂或未遂罪責， 僅能論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨係指販賣 ，非意圖販賣尚有未洽，惟起訴事實論及被告販賣安非他命 ，其基本社會事實相同，且檢察官起訴法條仍論「意圖販賣 而持有第二級毒品罪」之法條，自不須變更起訴法條，併予
敘明。爰參酌被告有吸食惡習，不能戒絕毒癮衡量資力自我 節制，竟貪圖便宜購買多量毒品吸用，萌生將買入之多量毒 品販賣圖利，以支應開銷，除吸毒自殘外，復將戕害他人身 心，流毒社會，幸經警及時查獲，惟毫無悔意，猶飾詞否認 犯行，對社會之危害，暨其犯罪後承認後否認之態度等一切 情狀，又被告為警查扣之甲基安非他命數量僅有二小包，總 淨重僅有1.5999公克等情，亦有扣案甲基安非他命照片乙幀 （見警卷第12頁下方照片）及上開憲兵司令部刑事鑑識中心 鑑驗通知書乙份附卷可憑，足見被告為警查扣之甲基安非他 命數量甚微，審酌其犯罪主要係根據其在原審之自白，確有 可憫恕之事由，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，量處有期徒 刑2年7月，以資懲儆。
五、扣案之第2級毒品安非他命1.9公克、第3級毒品K他命0.9公 克為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，宣告沒收，併銷燬之。包裹毒品所用之包裝袋，既係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於意圖販賣而持有，屬於供 意圖販賣而持有所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條 第1項前段之規定宣告沒收；另電子秤1臺、自製玻璃球管30 個、水煙斗1組、玻璃球管吸食器2組、密封袋30個、電話號 碼0000-000000號行動電話1支，為被告預備犯罪所用，且為 被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第253頁、第254頁 ），依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定，併予宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第3項、第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒中 華 民 國 95 年 7 月 21 日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第2級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。