臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第389號
上 訴 人
即 被 告 庚 ○ ○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第15
79號中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方
法院檢察署94年度偵字第1286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之鑰匙（於鑰匙標籤上有以螢光筆為標記者）壹支沒收。 事 實
一、庚○○於民國（下同）九十二年間曾因犯竊盜罪，經臺灣臺 南地方法院以九十二年度營簡字第二五四號判處有期徒刑三 月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於九十三年五 月五日期滿執行完畢；竟仍不知悔改，基於意圖為自己不法 之所有並以犯竊盜罪為常業之犯意，自九十三年九月底某日 起至九十四年二月十四日下午二時三十分許止，連續於如附 表所示之時、地，趁屋內無人之際，未經如附表所示己○○ 等人之同意，先後以徒手或用自備之鑰匙開啟大門進入渠等 住宅（侵入住宅部分均未據出告訴）之方式，分別竊取如附 表所示之現金、水果、礦泉水、香煙及沙拉油等財物多次； 並於得手後均供己花用，並恃以維生，而以之為常業（歷次 竊盜之時間、地點、被害人、行為態樣、竊得財物等詳如附 表所示）。嗣庚○○於附表編號十所示時、地，以附表編號 十所示方式（侵入住宅部分亦未據告訴），竊得如附表所示 之現金新臺幣（下同）一百三十元後，為屋主壬○○發覺， 遂騎乘牌照號碼ＹＫＫ─四五九號重型機車逃逸，嗣因唯恐 遭人發現上開竊盜行為，乃至臺南縣警察局麻豆分局六甲分 駐所，欲謊報上開機車失竊，惟尚未經警方受理前，即為同 在該分駐所報案之壬○○發覺而查獲，並扣得其所有之鑰匙 五支。
二、案經丁○○○就竊盜部分提出告訴及由臺南縣警察局麻豆分 局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑
事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所 引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本 院於審理時提示被告庚○○表示無意見（見本院卷第37、49 至52頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審 酌該等陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，自得採 為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠查本案被告庚○○確有自九十三年九月底某日起至九十四年 二月十四日下午二時三十分許止，連續於如附表所示之時、 地，趁屋內無人之際，未經如附表所示己○○等人之同意， 先後以徒手或用自備之鑰匙開啟大門進入渠等住宅（侵入住 宅部分均未據己○○等人提出告訴）之方式，分別竊取如附 表所示之現金、水果、礦泉水、香煙及沙拉油等財物多次（ 歷次竊盜之時間、地點、被害人、行為態樣、竊得財物等詳 如附表所示），並於得手後均供己花用；嗣庚○○於附表編 號十所示時、地，以附表編號十所示方式，竊得如附表所示 之現金一百三十元後，為屋主壬○○發覺，遂騎乘前揭重型 機車逃逸，嗣因唯恐遭人發現上開竊盜行為，乃至臺南縣警 察局麻豆分局六甲分駐所，欲謊報上開機車失竊，惟尚未經 警方受理前，即為同在該分駐所報案之壬○○發覺而查獲之 事實，已據被告庚○○於原審及本院審理時坦承無訛在卷（ 原審卷第57至62頁，本院卷第38至40、54頁），核與證人即 被害人己○○、戊○○、癸○○、辛○○、黃陳阿時、丁○ ○○、乙○○、甲○○○、丙○○及壬○○分別於警詢時證 述被竊之情節相符（見警卷第07至32頁，原審卷第64至65頁 ）；並有扣押書、臺南縣警察局麻豆分局刑案現場照片共四 十四張附卷及鑰匙五支扣案可稽（見警卷第32-1、35至56頁 ）；且經核上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任 意性自白應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之 犯罪行為與事實相符。是以被告如附表編號一至十所示之竊 盜犯行，事證明確，堪以認定。
㈡至檢察官於起訴書附表所載：即編號四之竊盜財物欄為「零 錢（數目不詳）」；附表編號六之竊得財物欄為「葡萄一串 」，另於附表編號十所示時、地，被告未竊得任何財物等語 。按被告於附表編號四部分所竊盜財物為「現金二百餘元」 ；附表編號六所竊得財物則有「現金一千元、葡萄三串、芒 果三顆及芭樂一袋」；至於附表編號十之部分則竊得「現金 一百三十元」等節，已據被告庚○○於原審審理時坦承不諱 在卷（見原審卷第59至62頁），而證人辛○○、丁○○○及
壬○○於警詢時亦分別證述：「我（即辛○○）失竊零錢， 零錢放在房間抽屜」（見警卷第29頁）；「我（即丁○○○ ）除現金失竊外，尚失竊葡萄三串、芒果及芭樂各一袋」（ 見警卷第32頁）；「我（即壬○○）於案發當日，住宅有遭 竊致生損失」（見警卷第20頁）等語在卷；復有刑案現場照 片附卷可參（見警卷第36及46頁）；經核被告此部分於審理 中所為之任意性自白應具有相當程度之真實性，而確信與事 實相符；是以被告於附表編號四部分所竊盜財物為「現金二 百餘元」；附表編號六所竊得財物則有「現金一千元、葡萄 三串、芒果三顆及芭樂一袋」；亦堪認定，併此敘明。 ㈢按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會 活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持 其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他 正當職業始克構成（最高法院82年度台上字第2071號判例參 照）。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目 的之社會活動之「職業性」犯罪而言；易言之，按常業犯係 以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯 意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具 有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客 觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之 職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續 性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為 客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之 職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（最高法院89年度 台上字第2742號判決參照）。經查本件被告於原審審理時已 自承：「因我沒錢吃飯、看病，所以偷別人東西過生活」等 語無訛在卷（見原審卷第62頁），再參諸被告此次自九十三 年九月底某日起至九十四年二月十四日止，不到五個月期間 ，所犯竊盜次數合計多達十次，且九十三年十月份甚而行竊 五次；另之前自七十六年起亦有多次竊盜前科，則有「臺灣 高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本卷第15至22 頁）以察；顯見被告有賴竊盜所得維生之意，且客觀上亦有 反覆多次竊盜之事實，應堪認定。而此益徵被告確實係藉竊 取他人財物之方式營生，並以之為常業，殆無疑義。二、按本件被告庚○○所犯十次竊盜犯行，經檢察官以常業竊盜 一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業竊盜罪，雖九十 五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第三百二十二條常業 竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間均在刑法修正施 行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為一年以上七年以下 有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯竊盜
罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑五十年 ，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比 較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百二十二條而論以常 業竊盜罪。從而被告庚○○以行竊恃為生活，核其所為係犯 刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。又按凡以竊盜為常業者 ，無論其行為該當普通竊盜或加重竊盜，均應適用刑法第三 百二十二條之法律上實質一罪；被告庚○○就附表編號 及所示之犯行，雖係犯加重竊盜罪，惟此部分屬常 業犯之實質上一罪，爰不就此部分再論以加重竊盜罪。另被 告於九十二年間曾因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以九十 二年度營簡字第二五四號判處有期徒刑三月，如易科罰金， 以三百元折算一日確定，並於九十三年五月五日期滿執行完 畢，有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見 本卷第20頁），其於執行完畢後五年之內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後 之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言 ，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕 依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按 刑法已於九十四年二月二日修正公布將刑法第三百二十二條 常業竊盜罪予以刪除，並自九十五年七月一日施行；本件被 告所犯本罪之時間均在刑法修正施行前，因刑法修正後，常 業犯已經刪除，應將所犯竊盜罪分論併罰，惟合併計算其法 定最高本刑已較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一 項規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百二十二條 而論以常業竊盜罪。原判決就此部分未及說明比較適用之理 由，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重為不當， 固無理由；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰審酌被告犯後已坦承犯行，態度尚佳，竊盜所得利益 亦非鉅，惟其前已有多次竊盜前科，仍再犯本件竊盜罪，素 行顯然不良，且甫於九十二年間因竊盜案件，經原審法院判 處有期徒刑三月確定在案，猶不知自我約束，以正當途徑賺 取費用，竟又多次竊盜財物以之為常業，絲毫不具尊重他人 財產權之基本觀念，並造成社會及他人之危害與不安，惡性 非輕，實不應輕縱等一切情狀，仍量處有期徒刑二年，以資 懲儆。再者，扣案之鑰匙五支，經原審法院提示予被告辨認 結果，被告已陳明均係其所有之物，並以螢光筆在其中一支 鑰匙之標籤上為標記，指明該支鑰匙即其用以犯如附表編號 十之物（見原審卷第59頁）等語，則扣案之標籤上以螢光筆 為標記之鑰匙一支，自屬被告所有，供犯罪所用之物，應依
刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（對被告而言 ，亦無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題）；至 扣案之其餘四支鑰匙，固為被告所有之物，惟其已堅決否認 係供本案犯罪所用之物，此外復查無其他積極具體證據足資 證明確係供其犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第 一項前段、修正前刑法第三百二十二條、刑法第四十七條、 第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 張世展
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯中 華 民 國 95 年 7 月 13 日附錄：本判決論罪條：
中華民國刑法第322條
以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。附表：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │行為態樣│被害人│ 竊得財物 │ 備註 │
│ │ (民國) │ │ │ │ │ │
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│ 一 │民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│己○○│新臺幣五百元 │花用完畢│
│ │三年九月│鄉○○路二│人之際進│（未提│ │ │
│ │底某日深│０八巷五號│入行竊 │告訴）│ │ │
│ │夜某時許│己○○住宅│ │ │ │ │
│ │ │內 │ │ │ │ │
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│ 二 │民國九十│臺南縣六甲│趁戊○○│戊○○│礦泉水一箱（價值新│使用完畢│
│ │三年十月│鄉水林村民│不注意之│（未提│臺幣一百二十元） │ │
│ │中旬某日│族街四０號│際行竊 │告訴）│ │ │
│ │二十時許│戊○○經營│ │ │ │ │
│ │ │之大流通商│ │ │ │ │
│ │ │店前 │ │ │ │ │
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│ 三 │民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│癸○○│新臺幣三百元 │花用完畢│
│ │三年十月│鄉○○路二│人之際進│（未提│ │ │
│ │中旬某日│一五巷十號│入行竊 │告訴）│ │ │
│ │中午十二│癸○○住宅│ │ │ │ │
│ │時許 │內 │ │ │ │ │
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│ 四 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │辛○○│新臺幣二百餘元 │花用完畢│
│ │三年十月│鄉二甲村進│ │（未提│ │ │
│ │底某日二│化街四五號│ │告訴）│ │ │
│ │十二時許│辛○○住宅│ │ │ │ │
│ │ │內 │ │ │ │ │
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│ 五 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │黃陳阿│新臺幣六十元、衛生│現金花用│
│ │三年十月│鄉七甲村七│ │時（未│紙二包（價值新臺幣│完畢、衛│
│ │底某日二│甲街一二八│ │提告訴│五十元） │生紙使用│
│ │十三時許│號黃陳阿時│ │） │ │完畢 │
│ │ │住宅內 │ │ │ │ │
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│ 六 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │陳林阿│新臺幣一千元、葡萄│現金花用│
│ │三年十月│鄉二甲村自│ │甜（提│三串、芒果三顆、芭│完畢、水│
│ │底某日十│由街六八號│ │竊盜告│樂一袋 │果食用完│
│ │三時三十│丁○○○住│ │訴） │ │畢 │
│ │分許 │宅內 │ │ │ │ │
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│ 七 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │乙○○│新臺幣五百元 │花用完畢│
│ │三年十一│鄉○○路二│ │（未提│ │ │
│ │月底某日│０八巷一號│ │告訴）│ │ │
│ │二十二時│乙○○住宅│ │ │ │ │
│ │許 │內 │ │ │ │ │
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│ 八 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │王蕭素│新臺幣一百元、香菸│現金花用│
│ │三年十二│鄉水林村民│ │珍（未│一包 │完畢、香│
│ │月中旬某│族街三七八│ │提告訴│ │菸使用完│
│ │日十時許│巷三十號王│ │） │ │畢 │
│ │ │蕭素珍住宅│ │ │ │ │
│ │ │內 │ │ │ │ │
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│ 九 │民國九十│臺南縣六甲│同上 │丙○○│新臺幣一百元、沙拉│現金花用│
│ │四年二月│鄉○○路一│ │（未提│油一罐 │完畢、沙│
│ │七日二十│四七巷四三│ │告訴）│ │拉油使用│
│ │二時許 │號丙○○住│ │ │ │完畢 │
│ │ │宅內 │ │ │ │ │
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│ 十 │民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│壬○○│新臺幣一百三十元 │㈠扣得鑰│
│ │四年二月│鄉○○街二│人之際，│（未提│ │ 匙五支│
│ │十四日十│五五巷二五│使用自備│告訴）│ │㈡竊得現│
│ │四時三十│號壬○○住│鑰匙開啟│ │ │ 金花用│
│ │分許 │宅內 │大門後進│ │ │ 完畢 │
│ │ │ │入行竊 │ │ │ │
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