臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上更(一)字第220號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院九十一
年度訴字第四三九號中華民國九十二年一月三十日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二五三０號
、九十一年度偵字第四五七三號），提起上訴，判決後經最高法
院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑肆月。如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案之牧草刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○於民國九十年五月九日中午，騎乘車號ＮＵＵ─三０ 五號機車攜帶牧草刀準備前往田裡割牧草，適乙○○駕駛自 用小貨車與甲○○同方向行駛在後，行經雲林縣臺西鄉○○ 村○○路一五號乙○○之住處附近，甲○○忽然間聽到汽車 加油聲很大，回頭看見乙○○開車之情勢，懷疑要撞其機車 ，甲○○閃避至橋邊，乙○○開車至北邊，看到甲○○未跌 倒，又倒車欲撞甲○○，甲○○急忙閃避，因而連機車摔落 水溝內，乙○○見狀即將車駛回其住宅門口，雙方因而發生 糾紛，甲○○即拿牧草刀朝乙○○身體揮砍，致乙○○頭部 及左上臂各被砍了一刀，因而受有頭頂裂傷約三公分、左上 臂割裂傷約六公分合併肌肉斷裂等傷害。此時，乙○○之母 連林挽與妻丁素霞均在現場，見上開情狀，丁素霞隨即打電 話報警，連林挽則隨地撿起一支「木棍」予以格擋、毆打。 甲○○因見丁素霞已報警，又被連林挽以木棍毆打，乃匆忙 離去。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對於前揭事實坦承不諱，惟辯稱：機車 是為閃避告訴人的小貨車，而順勢掉入溝中，並非丁素霞推 倒，丁素霞應沒有那麼大力氣，牧草刀是被告工作時隨身㩗 帶，被告沒有殺害乙○○的意思等語。
二、經查：
（一）被告傷害乙○○的事實，業據被告自白不諱，並經告訴人 乙○○指訴甚詳，復有全民醫院診斷證明書、現場遺留有
血跡之照片等在卷可稽。是被告此部分的自白，與事實相 符，應可採信。故乙○○於右揭時間、地點，確實因被告 行為而受有頭頂裂傷約三公分、左上臂割裂傷約六公分合 併肌肉斷裂等傷害的事實，堪予認定。
（二）關於案發現場究竟係在乙○○家庭院內或庭院外靠近林福 全家門口的大馬路。由現場遺留有血跡的照片觀之，血跡 主要集中在照片所示之處，有現場遺留有血跡之照片二張 可稽（見警卷第一九頁）。而第一張血跡照片是在乙○○ 住宅庭院內，第二張血跡照片是在乙○○住宅庭院鐵門外 ，此有報告書及連宅相關配置圖在卷可參（見偵卷第九八 頁、第九四頁），核與證人即承辦警員李銘治證稱血跡是 在庭院裏面相符（見偵卷第八九頁）。是被告與乙○○係 在連家庭院鐵門邊發生本件犯行，應可認定。
（三）發回意旨以：被告之機車掉落水溝中後，係呈車尾插入水 中，而車頭翹在上面，此有卷附照片可稽（見警卷第二十 頁），倘被告是連人帶車衝入水溝，理應係車頭朝下，而 非車頭朝上。復據證人丁素霞證稱：機車係她於被告離去 後，因生氣才將機車推到水溝內等語（見第一審卷第四七 頁，他字第五０四號偵查卷第三二頁，警卷第六頁）。故 被告之機車是否因甲○○忽然間聽到汽車加油聲很大，回 頭看見乙○○開車之情勢，懷疑要撞其機車，急忙閃避因 而連人帶車摔落水溝內，尚有未明等語，查：被告於警偵 、原審及本院均一致指稱告訴人開車作勢欲追撞他，他閃 開後，告訴人又倒車欲撞他，他閃避不及，因而機車掉入 溝中，於本院並稱：「不然我為何要走回去」等語，觀該 機車掉落水溝之照片，有托鞋一雙在旁，呈不規則掉落， 機車掉落水溝中後，呈車尾插入水中，而車頭翹在上面， 則托鞋應係被告所有，其呈不規則掉落，應係因事出突然 ，要拉機車顧不及鞋子而掉落，且據被告稱告訴人是又倒 車欲再衝撞被告，被告倒退不及才使機車落入水溝，被告 後退時，機車落入水溝，理應車頭朝上，車尾插入水中， 與照片吻合，矧案發時告訴人係開小貨車回家，被告騎機 車，車速不同，被告應無對告訴人開罵甚至動手傷人之機 會，應係告訴人挑釁在先，被告才憤而以刀殺傷告訴人， 況被告殺傷告訴人後，遭連林挽持棍毆打成傷，若有機車 可騎，為何不騎車逃逸？ 故應以被告所稱為可採。告訴 人及其妻丁素霞、其母連林挽均證稱機車是丁素霞踢下水 溝的，惟查如機車停在溝邊，距水溝應有一段距離，如係 丁素霞踢落，為何溝旁草地無被機車壓過痕跡？如係踢落 ，機車應向右倒入水中，未必以車頭朝上，車尾插入水中
之姿態落入水中，而連林挽、丁素霞為告訴人之母、妻， 為掩飾告訴人先挑釁之事實，有可能冒稱係丁素霞踢入水 中，故證人連林挽、丁素霞所稱均非可採。
（四）發回意旨又以：本院上訴審判決復認定：「隨後乙○○從 車上抽出一把尖刀往甲○○刺去（未刺到）」云云，然理 由內並未記載其所憑之積極證據等語。查：被告辯稱乙○ ○持尖刀攻擊他，稱：「告訴人從車上抽出一把尖刀衝過 來我這邊，朝我剌過來，沒有剌到，我就拿牧草刀：：割 傷他手臂。」（見警卷第1 頁反面）。惟查：案發時被告 甲○○五十七歲，身高一六七公分, 體重六十幾公斤，告 訴人乙○○四十三歲，身高一七十公分, 體重七十公斤（ 見偵2530卷第88頁），告訴人體力上占優勢，若持刀攻擊 被告，被告應會受傷，而非告訴人受刀傷，而被告於九十 年五月九日至黃榮標醫院診治，其傷勢為右前額腫脹31公 分，鼻樑擦傷0.5x0.2公分，右眼眶瘀傷２2.5x1公分，右 頭皮腫脹2x2公分，右前胸瘀傷3x2公分（見偵2530卷第61 頁），均非刀傷，應是被告殺傷告訴人後，為連林挽、丁 素霞所打傷，故被告稱告訴人拿刀作勢欲砍被告一節，應 非事實，其與告訴人爭執起因，應係告訴人開車欲撞被告 ，致被告車落水溝，引起被告不滿，而殺傷告訴人。三、公訴意旨雖依證人乙○○、連林挽、丁素霞的證詞，及乙○ ○頭頂的傷勢已經見骨，而左上臂裂傷部分已達肌肉斷裂的 程度，認被告有殺人故意。經查：
（一）按殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，被 害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷 痕多寡，輕重如何，固可供為認定有無殺意之參考，但不 能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準；至行為人下手之 情形如何，以及有無殺害被害人之動機，均不失為審究有 無殺人犯意之重要參考資料（最高法院九十年度台上字第 一八九七號及九十年度台上字第四六一號判決參照）。（二）被告與乙○○間，因被告懷疑乙○○騷擾其媳婦，致心生 不滿，惟上開情事，係發生在距今約二、三年前，業經乙 ○○證述在卷（見原審卷第三五頁反面）。是被告雖對乙 ○○不滿，但事隔二、三年，有無可能因此萌生殺人犯意 ，並非無疑。惟被告攜帶牧草刀將乙○○殺傷，究係基於 殺人犯意或者傷害、教訓之意，查農民攜帶牧草刀前往田 裡割牧草乃屬正常合乎職業之行為，故單純以被告攜帶牧 草刀的行為，尚難認定被告即有殺人犯意。再者，證人乙 ○○、連林挽、丁素霞雖均證稱被告於砍傷乙○○的過程 中，曾口稱：給你死等語。但人於激怒時，不免口出惡言
，常言過其實。由被告係因不滿乙○○的行徑及當日二人 發生口角的情形觀之，被告口出給你死等語，僅足認係一 時激忿之情緒性言詞，尚難憑以認定被告有殺人犯意。（三）被告在攻擊乙○○時，是否刻意朝致命的頭部攻擊？由乙 ○○證稱：「先被砍到我手部、再砍我頭部」（見原審卷 第三九頁背面）。關於被告如何攻擊乙○○，乙○○自然 最為清楚，而由乙○○上開證詞，足認左上臂傷勢，是在 頭部受傷之前。是手臂的傷勢應非為保護頭部而遭砍傷。 再佐以診斷證明書上圖示左上臂受傷的情況（見偵卷第一 ０二頁），衡情，若因護頭而遭砍傷，理應受傷部位是接 連手掌的手臂部位，而非如圖示之部位，又若係告訴人頭 部攻擊，以該鋒利之牧草刀，刀身長約四十二．八公分， 應可輕易致告訴人於重大傷害，何以頭頂僅裂傷約三公分 ，且依下醫師所證骨頭還沒有受到傷害等情觀之，被告應 係與告訴人相互攻擊時朝乙○○身體隨意攻擊，而非刻意 朝其頭部攻擊。
（四）依卷附之全民醫院診斷證明書所載，乙○○的傷勢為：① 頭頂裂傷約三公分，②左上臂割裂傷約六公分合併肌肉斷 裂（見警卷第一六頁）。而上開傷勢的深度，業經證人即 診治醫師丁英仙醫師於原審到庭證稱：「（問：頭頂縱向 裂傷，長約三公分，深達骨頭是多深？）從頭部的結構， 外層皮膚、皮下組織還有比較厚的膜，後面就是骨頭。本 件的外力，就是比裂傷大一點，已經見到骨頭，但是骨頭 還沒有受到傷害，深度不會超過一公分。」、「（問：當 天的傷勢，有無致命之虞？）沒有立即的生命危險，因為 神經反射、神智正常。」、「（問：手臂部分情形如何？ ）手部上臂裂傷，算是比較深的傷，已經傷到肌肉，部分 肌肉斷裂。」、「（問：有無住院觀察？）有，從五月九 日到五月十四日出院。」、「（問：住院期間有無引發其 他病症？）沒有。受到重力會發生挫傷、腦部直接受傷， 也會產生顱內出血，但乙○○住院期間沒有產生其他併發 症。所以，在第五天，我們就同意他出院。」（見原審卷 第九四頁、第九五頁）。由證人丁英仙醫師之證詞，足認 乙○○當時傷勢，頭頂裂傷的深度不超過一公分，並非深 度重創，且無立即之生命危險。而被告行兇所持之牧草刀 ，刀身長約四十二．八公分（見偵卷第八七頁），刀尖尖 銳，而所致乙○○之傷勢，並非深重，顯見被告以上開牧 草刀揮砍乙○○時，下手力道並非深猛。雖然，檢察官依 照丁英仙醫師證稱：「（問：依照你專業判斷，若此病人 不接受你治療，是否會有生命危險？）若都不治療，因為
動脈血管血液一直流，一定會有生命危險，頭部血管血流 的速度相當快，不可以放著不處理。」（見原審卷第九五 頁反面）及乙○○頭部傷勢已見骨等情狀，認定被告有殺 人的犯意。惟乙○○的傷勢當時並無立即生命危險，業據 丁英仙醫師證述在前。而受傷不接受治療，放任血液直流 ，並不合乎經驗法則。經本院再向全民醫院函查，據其函 復稱：「患者頭頂頭皮裂傷及左上臂肌肉割裂傷均有動脈 破裂、出血，故出血量大而快，若不予處理，恐有出血性 休克而危及生命之可能，若予適當處置，因兩處破裂之動 脈均非主幹，經處理後，應無生命危險。」有95年6月6日 民醫字第95005號函在本院卷可稽，是自不得以乙○○倘 不接受治療會有生命危險，而推論被告有殺人犯意。故由 乙○○的傷勢研判，亦不足認定被告主觀上有致乙○○於 死地之決意。
（五）綜上所述，被告以上開牧草刀揮砍乙○○時，下手力道並 非深猛，於乙○○受傷後，並未伺機猛力追殺，顯見被告 當時主觀上並無殺害乙○○生命之故意，自不得論以殺人 未遂之罪名。
四、按因行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 二條第一項定有明文。而九十四年二月二日修正，九十五年 七月一日經總統公布施行之修正後刑法第四十一條前段規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千 元折算一日，易科罰金」。比較刑法第四十一條新舊法之規 定（舊法依罰金罰鍰提高標準條例第二條規定以九百元折算 一日，罰金罰鍰提高標準條例第2條於95年7月1日廢止）， 以舊法最有利於行為人，應適用修正前之刑法第四十一條第 一項前段。
五、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公 訴意旨認係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟因公訴人起訴之基 本事實既屬相同，起訴法條應予變更，併此敘明。六、原審予以論罪科刑，固非無見。唯查：㈠刑法第四十一條第 一項既已修正，原審未及敘述被告犯罪後法律已有變更，而 漏未比較新舊法，判決顯有疏漏。㈡原判決未就雙方糾紛之 緣由及經過詳查載明於事實欄，亦有違誤，被告上訴意旨， 否認犯罪，固無可取，公訴人上訴意旨，認被告有殺人犯意 ，提起上訴，核無理由；惟原判決既有可議，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與告訴人間因 行車發生糾紛，被告心生不滿，而持牧草刀揮砍乙○○，造
成乙○○因此住院五天，犯後迄未與乙○○達成和解賠償損 害，及其犯罪之動機、手段、目的、犯後態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之 牧草刀一支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在 卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條、第277條第1項、修正前第42條第1項、第38條第1項第2款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 95 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。