臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度重上更(二)字第四五九號
上訴人
即被告 甲○○
（
選任辯護人 張文嘉 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院八十八年度訴字第一四六О號中華民國九十年三月十五日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第
一二九八一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得新台幣叁仟元，沒收之；如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，禁止持有、販賣，竟基於意圖營利之概括之犯意，連續 於民國（下同）八十六年九月間、八十七年八月中旬某日， 在台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處舊宅，分別以 新台幣（下同）一千元、二千元之價格，先後二次販賣第二 級毒品安非他命予乙○○施用，販毒所得共計三千元。嗣經 警於八十八年十月十三日持檢察官簽發之搜索票前往甲○○ 位於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號及同鄉石城村一 一二之四五號住處搜索而扣得吸食用之自製水煙斗一組、塑 膠吸管二支、燈泡一支、自製藥鏟二支。
二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開販賣第二級毒品安非 他命犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予乙○○，因乙○○ 認其吸毒被查獲，係伊報案，挾怨誣指伊販賣毒品云云。二、經查：
(一)被告如何於上揭時間、地點販賣第二級毒品予乙○○之事實 ，迭據乙○○於警訊時、偵查中及本院更二審指訴向被告購 買安非他命等語綦詳（見警卷第六頁、偵查卷第十三頁反面 、第四十一頁反面、本院更二卷第八十三頁），且被告於本 院更二審亦坦承曾與乙○○一起去拿《應係買》毒品，至少 有二、三次（見本院更二卷第一八二頁，此部分據乙○○於 原審證稱一手交錢，一手交毒品《見一審卷第一四五頁》，
於本院更二審證稱係拿錢給被告，被告再拿去買《見本院更 二卷第一八０頁》，非一起出資購買），而被告及乙○○確 曾吸用安非他命，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷 可稽，參以被告於原審供陳：「實際情況是證人（指乙○○ ）打電話給我說他要吃毒品，我跟他說我現在不在家，而因 為我家都沒有鎖，而他也都知道我都在我舊家那裡施用毒品 ，所以他就說他要自己過去拿，我跟他說隨便你，這樣的情 況有一、二次，我也確實發現過毒品有不見過，當時我跟證 人也曾一起去買過毒品，或是別人拿來家裡，我們二人也在 一起，而證人有時會把他買的毒品放在我那裡」（見一審卷 第一四七、一四八頁），足見二人關係非比尋常，乙○○斷 無誣陷之理，且被告以水電工為業，並非富有，當無三番兩 次無償供應毒品予乙○○吸食之理，況乙○○於本院更二審 證稱：「（你有無在甲○○不在家時，自己在他家拿毒品吸 食？）沒有。」（見本院更二卷第八十六頁），是乙○○上 開指述，核屬可採。
(二)被告雖於原審辯稱：「當時乙○○要我幫他調毒品，我跟他 說你過來，而藥頭剛好也來，藥頭會拿一些出來請客，而證 人就會吃的到，這種情形大概有五次之多」等語（見一審卷 第一四八頁），而乙○○於原審證稱：「我吃的毒品有的是 去被告家跟他說我要毒品，被告說他要幫我調貨，我若打電 話去，也是跟他說我要毒品，他說要去跟別人調貨。去他家 的情況是我將錢先交給被告，之後我看到有人來，然後被告 就將毒品交給我了，我沒有看到那個人，也沒有說到話，也 不知道被告與他買多少，打電話的情況則是他說要幫我調貨 ，我再打電話過去問他，然後我再過去找他，一手交錢，一 手交毒品」等語（見一審卷第一四四、一四五頁），渠等供 述不相符合。又乙○○上開證詞，與其上開警訊、偵查中證 述略有出入，經本院更二審傳訊乙○○到庭證稱：「（你共 向甲○○拿過多少次毒品？）我以前說至少三十次《應以二 次計算，詳如後述》是對的。」「（每次是一千或二千元？ ）是的，我都是將錢先拿給他，他把毒品交給我。」（見本 院更二卷第八十三頁）。至乙○○雖於本院更二審，經質之 「對你在本案警訊及偵查、原審中謂向甲○○買安非他命之 證詞是否不一致？提示並告以要旨」答：「是我到甲○○家 拿，我拿錢給甲○○，甲○○將錢拿給他朋友，甲○○再將 毒品交給我。」（見本院更二卷第八十三頁），提及被告之 毒品係向被告朋友購買，但乙○○於原審係證稱我沒有看到 那個人。乙○○另於本院更二審九十五年三月一日審理時證 稱：「（你有親眼看到那人將毒品交給甲○○？）我有看過
幾次。」（見本院更二卷第八十三頁），與前述不符，但乙 ○○於本院更二審證稱：「（那人係何人？）我不認識。」 「（你沒問過甲○○？）我有問過，但他說人家不要和我認 識。」「（你知係何名字？）不知。」（見本院更二卷第八 十四頁），又於九十五年六月七日檢察官詢問：「被告向何 人購買？」答：「我不知。」（見本院更二卷第一八０頁） ；況如乙○○有吸食安非他命，既看過販賣之人，怎會不進 一步追探該人來歷，俾便購買之理，足認乙○○稱看過販毒 予被告之人，顯與社會常情有違。是被告此部分所辯，顯屬 避重就輕之詞，不足採信。證人乙○○於原審證言，顯屬事 後迴護被告之詞，亦不足採，應以其警訊及偵查中所言，較 為真實可信。
(三)被告再辯稱：乙○○係因被告向警員檢舉其施用毒品，挾怨 誣指被告販毒云云。於原審及本院上訴審聲請訊問證人即台 南縣警察局善化分局大內分駐所所長萬慶賢到庭證稱：八十 八年八月份曾持搜索票搜索被告住處，採其尿液，呈陽性反 應，於是移送地檢署，當時被告有主動提到有一位叫乙○○ 的人在吸毒，後來我們就查證，不到一個月，乙○○就被善 化分局刑事組查獲，我當時有跟刑事組偵查員唐國斌提過這 件事等語（見一審卷第八十頁、本院上訴卷㈠第四十七頁） ，惟萬慶賢又證稱：「我只有跟唐偵查員提過乙○○的事， 但沒有說是被告提供的（訊息），不到一個月，乙○○就被 善化分局刑事組查獲」（見一審卷第八十、八十一頁），此 部分與證人即製作被告及乙○○偵訊筆錄之善化分局偵查員 唐國斌所證：「在八十八年移送被告之前曾查獲到乙○○， 當時接獲民眾檢舉，乙○○有在吸毒，是一位匿名檢舉並不 知道是誰，而當時我們也不認識被告」等語（見一審卷第一 二六、一二七頁），大致相符，另證人即大內分駐所警員洪 東正雖亦證稱：「被告之前也有跟我提過乙○○有在吸毒， 而乙○○的住處是在二溪派出所的轄區，所以我們當時沒有 通知他過來採尿」等語，之後又證稱：「沒有向他人提過是 被告提供的線索」等語（見一審卷第八十一頁），則唐國斌 於製作乙○○筆錄時，既不認識被告，自無告知係被告所檢 舉，而萬慶賢與洪東正復未告知何人係被告所檢舉，乙○○ 又如何挾怨誣指被告販毒之理。至乙○○於原審雖證述：「 （為何為警查獲？）當時是我父親跟著警員上樓的，後來帶 到派出所以後，派出所的人告訴我是被告去檢舉的」等語（ 見一審卷第一四七頁），惟證人乙○○於本院更二審明確表 示吸食安非他命會被查獲，係其父親去報案（見本院更二卷 第八十四頁）；且乙○○並非大內分駐所所查獲，此由證人
萬慶賢前述證言，及乙○○之偵訊筆錄係善化分局刑事組偵 查員唐國斌所製作，及唐國斌所證：「當時接獲民眾檢舉， 乙○○有在吸毒，當時有先告知二溪派出所代理主管朱明榮 注意乙○○，後來他們有查到乙○○通報我們，我就去派出 所，看到乙○○有異樣，後發現他身上有安非他命」等語可 知，則二溪派出所警員並不知悉乙○○吸毒係被告所檢舉， 自亦無從告知乙○○此事，乙○○亦無法舉證證明係何一派 出所警員所告知；況經本院調取八十八年度毒偵字第四四九 號、八十八年度偵字第一四三一號被告甲○○違反毒品危害 防制條例案卷查閱結果，被告當時警詢筆錄之內容並無記載 被告曾向警員檢舉乙○○施用毒品之情事（見本院更二卷第 二一三至二四０頁）；又乙○○於偵查中亦明確表示未與被 告有不愉快之事等語（見偵查卷第十四頁），足徵乙○○嗣 後所為證言乃在迴護被告，要無足採，尚難據此推認乙○○ 先前所指被告販毒為不實在。另證人楊文清固於本院上訴審 證稱：乙○○告訴伊，渠於警詢時看到筆錄，知悉渠係遭被 告檢舉，才被查獲（見本院上訴卷㈡第七十一頁），惟係屬 傳聞證據，且經本院調取八十八年度毒偵字第四四九號、八 十八年度偵字第一四三一號被告甲○○違反毒品危害防制條 例案卷，該案件之被告當時警詢筆錄內容並無記載被告曾向 警員檢舉乙○○施用毒品之事（見本更二卷第二一三至二四 ０頁），又既與乙○○上開於本院更二審證述吸食安非他命 會被查獲，係其父親去報案（見本院更二卷第八十四頁）， 不相符合，自難採為被告有利之證據。
(四)被告另聲請訊問之證人阮正德證稱：「聽葉進偉說過被告與 乙○○有金錢上衝突，但不知道詳情是什麼」等語（見一審 卷第八十二頁），另證人葉進偉於本院更一審證稱：「（被 告如何認識乙○○？）我們一起喝酒認識的，．．大約二、 三年前認識的。」「（為何帶乙○○去被告家？）乙○○介 紹我們去他朋友的魚塭釣魚，釣完魚之後就去被告家喝酒。 」、「（八十九年曾經被送觀察勒戒？）是。」「（你們三 人都有吸食安非他命之習慣，為何你不知道他們有施用毒品 ？）．．我們在一起都是喝酒而已。」「（是否知道乙○○ 與被告有金錢糾葛？）乙○○向被告借錢，他們好像為此事 要打架」（見本院更一卷第七十八至八十二頁），足見被告 與乙○○、葉進偉三人均有施用安非他命之習慣，三人經常 在一起，相互間竟然不知有施用毒品情形，有違常理。況乙 ○○證稱：「其與被告無金錢來往，手機曾借被告使用，不 過都是當天還，無以中國信託銀行信用卡去刷卡借錢及被告 還給一萬多元之事（見一審卷第一四六頁、偵查卷第四十二
頁），而被告於偵查中供稱：「（為何與乙○○不好？）他 叫我全部付包括行動電話費六千元」等語，又依中國信託銀 行函送之客戶消費明細表，乙○○於八十七年八、九月間並 無一筆二萬元之刷卡消費資料，再者，證人即被告之配偶黃 怡萍到庭證稱「（是否有與被告、乙○○一起刷卡借錢？） 有的，借二萬元，一部分被告拿去，一部分拿去買安非他命 的，他們是要一起去買，算被告向他借的，到目前我們也還 沒有還等語，核與被告供稱這些錢我拿去花費在我的家庭開 銷，我將錢都交給黃怡萍」等語，均不相符合（見一審卷第 一七七頁），且乙○○於本院更二審證稱：「（甲○○是否 有拿你信用卡去刷卡過？）有，拿我信用卡去借錢，借多少 ，我不知道。」「（是否因甲○○曾向你借錢未還，而挾怨 報復？）我不會這樣。」「（甲○○是否向你智過手機？） 有。」「（是否曾因手機及使用手機費用，與甲○○發生爭 執過？）沒有。」（見本院更二卷第八十五頁），是尚難證 實被告與乙○○間有債務糾紛或嫌隙而挾怨報復。(五)又裝機於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處之電話 0000000號，被告於原審調查時辯稱：「我的電話於 八十七年四月已被拆機．．，」並提出中華電話股份有限公 司台灣南區電信分公司大內服務中心八十七年十一月三十日 （內）八七字第０一０四號通知一份為證，於本院前審則辯 稱：「我的電話於八十七年八月三十一日拆機，前三個月都 是停機，乙○○如何打電話向我買安非他命」云云，其於本 院更一審準備程序時供稱：「（八十七年四月到八十七年八 月底有否使用此電話？）八十七年二月四日我裝設這電話， 八十七年八月三十一日拆機，但是停話是七月十四日」「（ 八十七年四月二十八尚未拆機、停話？）是。」「（七月十 四日停話之前，都可使用此電話對外聯絡？）是。」等語（ 見本院更一卷第三十三至三十五頁），由此可知，被告上開 住處電話，於八十七年七月十四日停話之前，仍可對外聯絡 。參以證人乙○○於原審及本院更二審證稱：「手機曾有借 過給被告使用」等語（見一審卷第一四六頁、本院更二卷第 八十五頁），顯見被告與乙○○之連繫除了用上開0000 000號市內電話聯絡外，尚用行動電話相互聯絡，故被告 上開辯稱，自不足採。
(六)按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買 賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品 係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品， 均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因
素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明 確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之 利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台 上字第三一六四號判決參照）。以本件而論，被告既否認販 賣安非他命犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際 利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝 之違禁物，凡販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供 出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販 入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安 非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘 冒風險，無端平白將部分安非他命給予乙○○吸用之理，基 上說明，堪認本件被告販入安非他命之價格必較販出之價格 為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，是被告具有營利 意圖甚明。
(七)關於被告販賣安非他予乙○○之次數，據乙○○於警訊及本 院更二審證述係向被告購買安非他命約三十次（見警卷第六 頁、本院更二卷八十三頁），於偵查中證稱：八十六年九月 起至八十七年八月間止，約一星期向上訴人購買安非他命各 一次等語（見偵查卷第十三頁反面，如以每個月四星期計算 ，從八十六年九月起至八十七年八月止，向被告購買安非他 命之次數，應達四十二次以上），於原審則證稱：「（到被 告家中拿毒品《買毒品》及打電話要被告幫你調貨《買毒品 》的情況各有幾次？）各有一、二次，每次都只有一千多元 。」（見一審卷第一四五頁），前後不一；而被告於本院更 二審始坦承曾與乙○○一起去拿《應係買》毒品，至少有二 、三次（見本院更二卷第一八二頁），雖稱與乙○○一起去 拿《應係買》毒品，但據乙○○於原審證稱一手交錢，一手 交毒品《見一審卷第一四五頁》，於本院更二審證稱係拿錢 給被告，被告再拿去買《見本院更二卷第一八０頁》，自非 二人一起出資購買，足認應係被告販賣毒品安非他命予乙○ ○二、三次甚明，因被告此之供述與乙○○於原審證述接近 ，依罪疑惟輕原則，自以於被告有利之二次為被告販賣安非 他命次數。被告販賣安非他予乙○○之時間，乙○○於警訊 、偵查中及本院更二審均供稱：八十六年九月間起至八十七 年八月中旬止云云，被告則堅稱未為販賣，致無法查得其販 賣之時間，因依上說明，審認被告僅販賣二次安非他命，其 販賣時間，自以前之時間即八十六年九月間及八十七年八月
中旬為適當。至乙○○購買安非他命之對象，乙○○固於警 詢時供稱：其購買安非他命之對象，除被告外，尚有「泰仔 」、「如何」夫妻、「賢仔」等人，然據乙○○於警詢時供 述，伊於八十八年八月初起至同年九月二十七日止，向「泰 仔」、「如阿」夫妻購買安非他命；於八十八年四月初起至 同年七月中旬止，向「賢仔」購買安非他命（見警卷第五、 六頁），則乙○○所述向「泰仔」、「如阿」夫妻、「賢仔 」購買安非他命之期間，與其於偵查中所供述，向上訴人購 買安非他命之期間，並不重疊，且乙○○於本院更二審更證 述在上開期間向被告購買安非他命次數，不包括向「泰仔」 、「如阿」夫妻、「賢仔」購買次數。另被告販賣安非他命 之所得，乙○○稱係每次一千元至二千元之價格，如以有利 被告之次數計算，原則上一次買一千元，一次買二千元為妥 ，販毒所得共計三千元。公訴意旨認被告自八十六年九月間 起至八十七年八月中旬，先後多次販賣安非他命予乙○○， 惟除本判決認定之部分外，其他被訴販賣之部分因與本案有 罪之部分，具有連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。(八)綜上所所述，本件事證已臻明確。被告上開辯解，純屬飾卸 刑責之詞，要無可取，其犯行應堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條 第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。關於連續犯規定，新刑法於九十五年七月一 日施行已刪除原第五十六條連續犯之相關規定，修正後新刑 法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因 係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處，併 合處罰後合併定其應執行刑。依新刑法第二條第一項規定比 較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於 被告。又按麻醉藥品管理條例已於八十七年五月二十日修正 公布為毒品危害防制條例，將安非他命列為第二級毒品，並 於同年月二十二日生效，被告雖自八十六年九月間起非法販 賣安非他命，惟其行為終了延續至八十七年八月中旬某日止
，在毒品危害防制條例修正公布生效施行以後，不生刑法第 二條第一項規定比較適用新舊法之問題。核被告意圖營利販 賣安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪。先後二次販賣第二級毒品安非他命，時間緊接 ，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續 犯，除本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項（此 項未修正）不得加重外，其餘應依修正前刑法第五十六條規 定加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認定被告以每次 一千元至二千元不等之價格販賣三十次」，洵有違誤；㈡又 刑法第六十五條第一項為刑罰加重之計算標準，適用之法律 ，於論結欄無庸予以列入，乃原審亦併予贅列，容有未合； ㈢原判決對於連續犯部分，未及比較新舊刑法之適用，亦有 不當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取。惟原判決既有可 議，自屬無法維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審 酌被告為謀私利，販賣毒品安非他命，嚴重戕害社會秩序， 販賣之次數、數量尚非大量，及犯後否認犯罪態度等一切情 狀，量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。被告販賣第二級毒 品所得三千元，依法應予沒收，如全部或一部無法沒收時， 應以其財產抵償之。至為警扣得之自製水煙斗一組、塑膠吸 管二支、燈泡一支、自製藥鏟二支，均為被告施用安非他命 所用之物，尚與本件販賣安非他命犯行無關，乃不諭知沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 田 平 安
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防治條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。