臺灣高等法院臺中分院民事判決 83年度上更㈠字第104號
上 訴 人 甲○○（即祭祀公業陳承發、陳新發之管理人）
訴訟代理人 柳正村律師
被 上訴人 丙○○
乙○○
上列一人
訴訟代理人 丁○○ 住台中縣豐原市○○里○○路○○○號
上列二人
訴訟代理人 李宗炎律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國81年12
月16日臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴，經最高法院第一
次發回更審，本院於95年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」，民 事訴訟法第一百六十八條固有明文。惟按「第一百六十八條 、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於 有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其 訴訟程序。」，同法第一百七十三條亦有明文。是當事人雖 已死亡，而既有訴訟代理人代理訴訟，則訴訟程序不因之而 當然停止（最高法院十八年度抗字第四八號判例要旨參照） 。查本件上訴人甲○○固於八十三年十二月十二日死亡，有 戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第一宗第一百八十七頁），惟 本件訴訟程序，其於死亡前委任柳正村律師為訴訟代理人， 亦有八十三年九月七日委任書附卷可按（見本院卷第一宗第 二十二頁），揆諸前揭說明，本件訴訟程序不因上訴人甲○ ○之死亡而當然停止，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人所提之明治三十四年八月五日 所作「公業陳承發暨陳新發祀記」（以下簡稱祀記）及「公 業陳承發暨公業陳新發祀鬮書（以下簡稱鬮書）均為偽造： ①依伊所提之公業陳承發暨陳新發祀記第二項謂：「明治十 三年下五月房親和益推介開發山地，二公與我即整束進入新 社土牛食水嵙一代開墾三人合資僱工十餘人由長工陳其成、 陳其昌負責領隊入山，以防山地生番‧‧」。依日據時代戶
籍資料載，陳其成生於明治四年即民國前十一年，則明治十 三年（即民國前三十二年），其年僅八歲，八歲稚齡兒童受 保護猶恐不及，又如何為長工十餘人之領導？如何率眾抵抗 生番襲擊？②上訴人所提「鬮書」末頁所載之「在場」陳其 昌，惟查陳其昌於大正二年（即民國二年）即已死亡，而「 鬮書」寫於大正八年（即民國八年），已死亡六年之陳其昌 又如何在場？上訴人辯稱戶籍謄本上之「大正二年十二月十 九日前戶主死亡付‧‧」之「前戶主」並非陳其昌，惟查「 戶主」欄下之中間一欄明載：「前戶主陳其昌長男做日傭」 顯見大正二年死亡之前戶主即為陳其昌，上訴人既稱「前戶 主」另有其人，應舉證推翻謄本所載。③末欄之「知見」「 在場人」「立鬮書人」之簽名，均出自一人手筆，以陳怣嬰 在祀記中序，而由「林敬」依口代筆，顯見「林敬」係依陳 怣嬰之口述而代為記述，其內容如此典雅，且事關又如此重 大。陳怣嬰既可為如此典雅、周詳之口述，證明其應有親自 簽名之能力，詎竟不簽名，也不捺指印？近十人中竟無一人 可簽自己名字者？也無一人捺指印？祖先們既懂得立祀記、 撰鬮書，顯見在當時均屬仕紳、知識份子，其竟然不會或不 願簽名、劃押？且何以相距十九年之久之祀記及鬮書自始至 終均出自一人手筆？④祀記與鬮書均出自同一人筆跡，一為 明治三十四年（民國前十一年），一為大正八年（民國八年 ），二者相距十九年。十九年前代筆人為林敬，十九年後亦 恰巧為林敬，依經驗法則，任何人十九年前之字體與十九年 後之字體應有些許差異，而所提出之二份文書字跡一模一樣 ，顯係出自同時間所寫，綜覽鬮書及祀記，依字體顯然不是 毛筆書寫，而是近代才有之細簽字筆。而其內容更非日據時 代漢文之表達方式，該祀記及鬮書均明顯為現代之語體文， 其屬杜撰要無疑義。⑤若果如鬮書所載「陳其昌」「陳其成 」二人僅是長工身份，何以未將公業管理人登記為陳怣嬰， 反而登記「長工」為管理人？又陳江波為陳其成之長子，倘 其僅為長工之子，陳怣嬰之子孫為何不當管理人？又如何容 許長工之子陳江波為公業管理人？是鬮書及祀記確屬偽造要 無疑義。㈡本院前審向台中縣新社鄉公所調取上訴人於七十 三年一月間向新社鄉公所申報祭祀公業陳承發、祭祀公業陳 新發之派下名冊、系統表、規約等資料，其中之「祭祀公業 陳新發沿革」與上訴人提出之祀記與鬮書內容南轅北轍，足 見其偽造。㈢依本院前審向新社鄉公所調取之申報資料，亦 有上訴人製作之系統表乙份，該系統表明載設立人陳怣嬰之 子陳樹力、陳樹枝、陳樹井等人，且陳樹井有三子陳慶星、 甲○○、陳德雲。詎另系統表又謂陳新發之子為陳樹井，陳
樹井之子有陳慶雲、甲○○二人，而陳慶雲絕嗣，僅剩甲○ ○一人為派下子孫，其偽造不實之系統表，甚為明確。㈣事 實上○○○鄉○○街並無祠堂。果爾，上訴人所作所為並無 心虛又何必將戶籍簽往無族親所在之新社鄉？為何不在世居 之神岡鄉申報？如果上訴人所述皆為事實，為何在申報系統 表將其長兄陳慶星及弟弟陳德雲故意不列，而將未有其人之 「陳慶雲」列入而註明絕嗣？㈤上訴人以不實之鬮書主張其 為公業唯一之繼承人。惟按所謂「接倒房」，只不過在死者 之神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭 祀之義務，兩者間並不發生法律上親子關係之效力，自無上 訴人所辯稱唯一繼承人之問題。其主張自無可採。被上訴人 等均為設立人陳怣嬰之子孫，為上訴人所不否認，則設立人 及其子孫均稱為派下，當然取得派下權，而被上訴人乙○○ 之父陳瑞池亦同，被上訴人乙○○在其父死後當然取得派下 員資格，是陳怣嬰之後代子孫均為派下員要無疑義。㈥本件 上訴人於民國八十一年十二月十一日在原審自認：「原告（ 即被上訴人）只有祭祀公業的祭祀權而沒有派下權」，查祭 祀公業之派下權當然包括祭祀權及房份之財產權，祭祀公業 設立人之子孫當然享有派下權。上訴人辯稱被上訴人僅有祭 祀權而無派下權，顯然無理由。又上訴人於八十二年四月二 十七日在本院前審稱：「陳承發、陳新發祭祀公業實際上由 陳怣嬰發起」，是上訴人既對陳怣嬰為二公業之發起人（即 設立人）及被上訴人對二公業有祭祀權此二爭點自認為真實 ，且土地登記資料及百年來祭祀之事實均足以證明陳怣嬰為 二公業之設立人。而被上訴人等既為陳怣嬰之子孫，自有派 下權等情，聲明求為判決：確認被上訴人就祭祀公業陳承發 、祭祀公業陳新發之派下權存在。於本院答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠伊保存之大帳簿鬮書為真正：①伊保存之大 簿內所載「公業陳承發暨公業陳新發祀鬮書」記載之內容、 用語、印章為圓形印文、紙張、紙質、年代等等，均可見其 係日據時代所記載，與當時情形即臺灣民事習慣調查報告一 書記載當時之民間習慣相符，而上開記載之文字均出自同一 人之手筆，有關之印文亦前後一致，並無他人添加或偽造印 章補記，業據原審刑事庭囑託內政部警政署刑事警察局鑑定 無訛。②陳其成生於明治四年，而大帳簿立於大正八年，在 場見證蓋章時，年已四十九歲。至於祀記記載長工陳其成負 責領隊入山，雖其年幼，乃因當時輩份較高，尊重輩份而記 載其事蹟。③被上訴人主張陳其昌於大正二年死亡云云，查 被上訴人提出之戶籍謄本，並無陳其昌死亡之記載，且日據
時代記載：「前戶長死亡二附戶主相續」之前戶主，並非當 然有父子關係。又被上訴人提出之該陳其昌戶籍資料與大帳 簿在場人陳其昌是否同一人，亦不能舉證證明。所稱大帳簿 在場人陳其昌於大正二年死亡云云，亦無依據。㈡鬮書係記 載陳怣嬰與陳承發、陳新發二公合資購買土地，一概歸陳承 發、陳新發二公承嗣子所有，並非陳怣嬰後代子孫所有，並 記載由伊一人承嗣陳承發、陳新發二公無誤。詎原審斷章取 義，已失鬮書之真意。又已故陳承發、陳新發死後無嗣，被 上訴人為陳怣嬰之子孫，但與陳承發、陳新發之間並無繼承 關係，對於本公業之財產自無繼承權可言，自非公業派下員 。而伊取得派下員之來源，係依據上開大帳簿鬮書立嗣取得 ，被上訴人主張陳怣嬰提撥自己部分財產併入陳承發、陳新 發二人之財產為其取得派下權之來源乙節，並無依據。㈢陳 怣嬰另有財產，與陳承發、陳新發之財產個別獨立：按兩造 之祖先陳怣嬰另有財產約數十甲，先後由陳怣嬰之繼承人予 以繼承取得。至於陳承發、陳新發之財產（即鬮書內之財產 ）為獨立財產，與陳怣嬰之後代子孫無關。陳怣嬰並非以其 獨立之財產設立本件祭祀公業，顯然非設立人，僅為書寫鬮 書人而已。㈣被上訴人提出之同意書及收據，與派下員之取 得無關：①同意書上記載第三人陳莊王、陳水秀、陳燕佳、 陳旗生、陳榮發、陳連立、陳連進、陳金標、陳金松、陳阿 章、陳壬、陳丙丁、陳秋火、陳瑞種、陳萬選、陳松洲、陳 和、陳祚宗、陳河平、陳選榮、陳瑞吉、陳連風、陳連明、 陳義豐、陳青樹、陳消錦、陳金懋、陳金良、陳金森、陳寶 石、陳阿松、陳進財、陳阿仁、陳來傳等三十五人，均非陳 怣嬰後代子孫，又原審證人陳松洲、陳瑞吉，亦非陳怣嬰之 子孫，更足以證明同意書與派下員取得無關。②收據上記載 ：「每房五百元房份金，外埠者予以保留其金額」係移花接 木方式加記名冊上外緣，可核對該名冊前後即可發現記載不 符。況名冊上有第三人陳慶龍、陳水秀、陳金波、陳金標、 陳金松、陳阿章、陳丙丁、陳秋火、陳瑞種、陳萬選、陳松 洲、陳和、陳榮發、陳連立、陳連進、陳連風、陳連明、陳 義豐、陳青樹、陳清錦、陳金良、陳寶石、陳阿平、陳選恭 、陳瑞吉、陳燕蕉、陳旗生、陳秀傳；陳金森、陳金懋、陳 阿松、陳阿章、陳壬、陳進財等三十四人，均非陳怣嬰後代 子孫，更足以證明該名冊與派下員之取得無關。㈤本公業之 財產，於日據時期均已登記為陳承發、陳新發二人私人名下 ，因陳承發、陳新發生前並無繼承自己產業之子孫，恐死後 無嗣，故以其等獨立財產而設立公業，待其死後，始由陳怣 嬰申報登記為「祭祀公業陳承發」、「祭祀公業陳新發」等
兩個祭祀公業，並非陳怣嬰以其獨立財產或立具鬮書方法設 立本件公業，此由立具鬮書當時即已記載「公業陳承發、公 業陳新發」兩個公業之文句，即可明瞭該鬮書成立前，已有 祭祀公業存在，顯非以鬮書設立公業甚明，故陳怣嬰僅為公 業申報人或管理人，而公業申報人或管理人並非當然為派下 。㈥伊為選定追立之繼承人，亦稱為死後養子或接倒房。換 言之，上訴人依鬮書之記載由陳怣嬰及族親代表（包括被上 訴人之祖父）為陳承發、陳新發死後立嗣，亦稱為死後養子 或接倒房，並經刑事確定判決認定為真正。上訴人係以土地 所在地及戶籍地均為新社鄉，而向新社鄉公所申報，並無不 合。伊於六十一年即遷○○○鄉○○村○○街三十八之一號 ，而當時公業土地面積最多均設在新社鄉，故伊於七十三年 間向台中縣新社鄉公所申報，係依照祭祀公業土地清理規定 辦理等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：如主文所示。三、兩造不爭執事項：
㈠、甲○○、陳其昌、陳其成、陳江波曾為祭祀公業陳承發、陳 新發之管理人。
㈡、兩造均為陳怣嬰之繼承人。
㈢、兩造均非陳承發、陳新發後代子孫。
四、本件兩造所爭執者，厥為系爭鬮書及祀記是否真正？陳怣嬰 有無提供自己之土地設立陳承發、陳新發祭祀公業？被上訴 人是否為陳承發、陳新發之派下員？祭祀公業陳承發、陳新 發之設立人為何人？陳怣嬰是否為祭祀公業陳承發、陳新發 之設立人或申報人？上訴人申報祭祀公業之沿革是否真實？ 茲分別論述如下：
㈠、按民事訴訟法第二百七十七條前段規定，「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，又「民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。」（最高法院七十二年台上字第四二二五號著有 判決參照），故除就身分關係法院並應依職權為調查外，則 被上訴人對其為派下權存在之積極事實，自應負舉證之責任 。
㈡、依上訴人所提出系爭祀記之記載：兩造不爭執之先祖陳怣嬰 於日據明治十年，在葫蘆墩即現名豐原邂逅同為濟陽堂之宗 兄陳承發、陳新發後，三人即共同商議定各出資三分之一， 合買軟埤溪畔圳寮、十五庄、后寮、朴子口庄等多處田地， 嗣後三人再合資僱工十餘人，由長工陳其成、陳其昌負責領 隊在新社土牛、食水嵙等一帶（當時屬山地）開墾，至此三
人合資購買或開墾之地為數頗多，陳承發、陳新發之生活因 已安定無憂慮，乃擇定食水嵙吉地，於明治十九年間建屋， 舉家六人遷入居住，嗣後陳怣嬰常攜帶細軟食物上山探望陳 承發、陳新發，而在明治二十六年新春初五再入山探視時， 竟發現該二人之一家六口悉被山番殺死，陳其昌即率多人入 山協助善後，陳怣嬰因感傷哀痛過度，無心農作收空，乃一 切悉託陳其成、陳其昌代為管理。而後陳怣嬰因思其與陳承 發、陳新發兄弟情深，人生際遇天淵之別，感悲不已，特於 食水嵙該二人生前居處設祠堂並整修墓園，命陳怣嬰自己子 孫（該二人全家遭殺害，絕嗣）每年清明、重陽及該二公忌 辰時祭拜，又於十五庄設一分祠，以方便追思祭祀，有祀記 影本附卷可稽（附於證物袋及見本院卷第一宗第九十一至九 十五頁）。再查，陳怣嬰於大正八年清明日在該大簿內所載 鬮書之記載：「承發公與新發公業已仙逝廿餘年矣，我（指 陳怣嬰）又年近八旬，力衰體弱，恐後日不測，為感恩圖報 二公，使香火承續永綿代代傳嗣延延，特吩咐族親子孫於清 明節日備辦牲禮菓物祭品香燭祭掃二公墓園，並共齊聚祠堂 祭禱，以定繼承二公香火承嗣，約定為承嗣子者，要立誓表 明承嗣承誠心，永世不得拒納二公香火神位諾言，代代囑咐 祭祀香煙勿令斷絕，凡二公與我合資購置田地及開墾山地財 產悉歸二公承嗣子所有，各房族子孫之見皆無異言。為免日 後糾葛紛爭，今日全體祈祝叩求筊杯為憑，結果由四房陳樹 井承嗣並許諾無訛後誤，又再叩求筊杯陳樹井後代由二房承 嗣（慶雲夭折）甲○○承嗣無誤，兩代承嗣一併交代清楚， 爾後有不明之處，偕到祠堂叩杯請示，勿亂主張自作」，該 鬮書並由陳怣嬰及其子孫、陳怣嬰之族親以及在場多人蓋章 ，有鬮書影本附卷可稽（附於證物袋及見本院卷第一宗第九 十六至九十八頁）。由以上「祀記」及「鬮書」之記載，足 知：
１、陳承發、陳新發（陳怣嬰稱此二人為二公，故以下簡稱二公 ）、陳怣嬰三人係為濟陽堂宗兄弟，三人於日據明治十年在 豐原邂逅後，即各出資三分之一，合買多處田地，並開墾土 年、食水嵙一帶之山地，二公生活安定後即一家六人在食水 嵙定居，詎該二公竟在定居處遭滅門之禍，陳怣嬰處理善後 ，灰心之餘將該各合資購買及開墾之山地悉委陳其成、陳其 昌管理，嗣陳怣嬰因兄弟情深，感念共同奮鬥之二公絕嗣， 將無人祭拜，乃在食水嵙設祠堂，在十五庄設分祠，命陳怣 嬰自己子孫祭拜，此係日據明治三十四年八月五日以前之事 。該公業財產雖為三宗兄弟合資購買及開墾之田地、山地， 設立時該二公及其家人皆遭殺絕，故該二公非設立人，而陳
其成、陳其昌僅係陳怣嬰之長工，亦非二公及陳怣嬰之後代 ，只是陳怣嬰委其管理前開田地而已，並非設立人。２、日據大正八年時，陳怣嬰已年近八旬，自覺力衰體弱，恐日 後不測，為感恩圖報二公，使該二公香火承續永綿代代傳嗣 ，及為免日後其子孫糾葛紛爭，陳怣嬰改於清明日召集其子 孫及族親陳惡、陳船、以及陳其成、陳其昌、林敬等人， 在二公祠堂宣布及約定（記載在鬮書之前，應有向在場人宣 告，並要求「知見皆無異言」）凡二公與陳怣嬰合資買置田 地及開墾山地悉歸二公承嗣子所有，各房族親子孫知見皆無 異言，而後全體祈祝並叩求筊杯為憑，決定由陳怣嬰之子陳 樹井一人承嗣該祭祀公業，又在叩求筊杯決定陳樹井之後代 即由甲○○一人承嗣。是此當時為恐日後該二公香火斷絕， 又恐日後子孫為公業財產生出糾葛，有將對二公之祭祀及對 系爭公業之派下員單傳一人之意思，詳言之，即有將其派下 員資格單傳陳樹井，再由陳樹井單傳甲○○。又因甲○○當 時僅有三歲（甲○○係戊○○○○○○○○出生，有戶籍謄 本附卷可參，見本院卷第一宗第一八七頁），未有後嗣，乃 約定「爾後有不明之處到祠堂叩杯請示」。因此，祭祀公業 陳承發、祭祀公業陳新發之派下員，每代僅有一位，原派下 員陳樹井死亡後，甲○○為祭祀公業陳承發、祭祀公業陳新 發之派下員，且為唯一派下員，應可確定。以上諸事陳怣嬰 乃口囑代筆人林敬書立鬮書，並由族親陳惡、陳船，知見 子孫陳樹木、陳樹力、陳樹井，在場人陳其成、陳其昌，立 鬮書人陳怣嬰，代筆人林敬並蓋用當時慣用之圓形圖章，可 知陳怣嬰於大正八年清明日決定該公業財產範圍及派下員人 數，而記明在前揭鬮書。此外，又無其他祭祀公業之規約或 規章存在（至上訴人於民國七十三年間為向新社鄉公所申報 設立祭祀公業而制訂之規約非為陳怣嬰所定之規約或規章） ，故堪認該鬮書足視為陳怣嬰生前所訂立之系爭公業之規章 或規約。
㈢、被上訴人雖主張該「祀記」及「鬮書」係上訴人所偽造等語 ；但為上訴人所否認，辯稱當初其不知有記載該祀記及鬮書 之大簿存在，嗣後其三伯父陳樹枝交付該大簿始知有祀記、 鬮書及其係唯一派下員之事等語。查：
１、上訴人雖於另案刑事事件稱系爭鬮書係取自其大伯父等語， 惟上訴人已於本院八十二年度上字第八二號事件審理時主張 該刑事案件係誤記，事實上係取自三伯父陳樹枝等語。經查 上訴人於該刑事庭應訊時，所言者係：「我伯父（陳樹枝） 給我的」等語，有上訴人提出之該刑事筆錄影本可稽（見本 院卷第一宗第一百頁），足見刑事判決之記載，尚屬有誤。
再查，前揭鬮書中，記載有：「此批照壹貳參褶留存，陳樹 井、陳樹枝並族親陳惡，各執存一褶為憑照」，此外，該大 簿中在鬮書之後，並有陳樹枝大正九年、十年、十一年、十 二年、十三年、昭和二年間各年代為管理系爭公業之歷年收 支帳目之記載，而記載鬮書之大簿固然有三本，然該三本中 之二本，陳怣嬰係大正八年清明日立鬮書之後，即交付與陳 樹井及陳惡，絕不可能有陳樹枝代為管理之大正九年起至昭 和二年之歷年收支之記載，故卷附之該大簿，應非陳樹井或 陳惡所保管者。又陳怣嬰立鬮書時，上訴人年僅有三歲，已 如前述，至昭和二年也僅有十一歲，自不可能保管該大簿， 從而，陳樹井或陳惡或上訴人自不可能有如被上訴人所謂先 後偽造祀記、鬮書之大簿交付陳樹枝，再由陳樹枝在鬮書之 後記載其歷年收支帳目之理。益見上訴人提出附卷之記載有 祀記、鬮書之大簿原本，應係陳樹枝所保管之原本無疑，堪 認上訴人主張大簿係由陳樹枝所交付者一事，應可採信。基 此，附卷之該大簿非為陳樹井或陳惡所保管之二份大簿，而 是陳樹枝所保管，並有陳樹枝在祀記、鬮書之後記載歷年收 支帳目，顯見該大簿中之祀記、鬮書應為陳怣嬰所立，應非 為他人所偽造，是被上訴人主張上開祀記、鬮書係偽造云云 ，應不足採。
２、再查，該鬮書印章均為圓形印文，與當時民間之習慣相符。 且上開記載之文字均出自同一人之手筆，有關之印文亦前後 一致，並無他人添加或偽造之印章補記，業經內政部警政署 刑事警察局鑑定無訛，並有上訴人提出本院八十一年度上易 字第六０三號刑事判決書影本可稽（見該判決中理由欄之記 載），又該大簿之紙張屬棉紙，紙張陳舊呈土黃色，印製行 格部分並有紅色格線因經多年而綻染之情形，其內容並以毛 筆書寫，顯示該大簿及內容所載非事後臨訟偽造及保存之年 代已甚為久遠，與該書證所載之年代相當。另參酌上開鬮書 所載追立繼承人之情形，核與臺灣民事習慣所謂接倒房情形 相符等情形（參酌最高法院七十二年台上字第三一一二號判 決），衡諸常情及經驗法則，應可認定該大簿確係日據明治 、大正年間即已存在並在該時書寫完成，自非上訴人事後所 偽造。
３、又日據明治三十四年陳其成縱屬童工（日據時代以前之臺灣 ，富有農家常有雇用之童齡長工者），惟陳怣嬰雇用成年之 長工及未成年之長工陳其成帶領工人十餘人，由長工及工人 共十多人協力開墾及禦番，尚非與常理有違，被上訴人以陳 其成係童工一事，而否認該祀記為真實云云，洵屬無據。４、另被上訴人主張陳其昌於大正二年死亡等語。惟查，相較於
陳其成之戶籍謄本載明：「明治卄弍年拾壹月卄日前戶主父 陳文科死亡二付戶主相續」（見原審卷第五十一頁），被上 訴人所提戶主陳火源之戶籍謄本僅記載「大正二年十二月十 九日前戶主死亡二付戶主相續」（見本院卷第三宗第七十七 頁），並無明確記載陳其昌於大正二年已死亡，是尚難據此 謂陳其昌於書立鬮書時已死亡。縱陳其昌於立鬮書當時已死 亡，惟查該鬮書後段記載：「另批為酬陳其成、陳其昌多年 管理財產辛勞，今後每年增為報酬稻谷壹百斤。」，有該鬮 書影本附卷可稽（見本院卷第一宗第九十七頁背面），足見 陳怣嬰為立鬮書而召集有關人員時，必定亦有召集有關長工 陳其成、陳其昌，若大正八年清明日長工陳其昌已經死亡， 然其家人或許應陳怣嬰之召集而參與，陳其昌在該鬮書之立 場只享受權利，故當時由陳其昌之家人執陳其昌之印章蓋在 該鬮書，亦屬情理之常。再者，倘如被上訴人所稱陳其成當 時已經死亡卻被列入鬮書之在場人，惟僅此部分與事實不符 ，尚不影響鬮書其他部分之真正。
５、祀記內記載之食水嵙祠堂，應係在日據明治三十四年以前所 建，迄今已有百年左右，再參諸大簿內陳樹枝於日據昭和二 年二年三月廿六日所為之序記內略稱，因舊有祠堂之房屋出 賣進金三百五十元建新祠堂之情，非但可見被上訴人所○○ ○鄉○○路○○巷○○號之祠堂屋齡有七、八十年為不實， 並進而可知其對系爭祭祀公業設定及新舊祠堂之廢建之情均 不明瞭，且更從不能以此舊祠堂之不存在而謂祀記、鬮書之 記載係偽造。
６、被上訴人另謂上訴人不在神岡鄉公所申請登記而遷至新社鄉 公所申請系爭公業之登記，係上訴人出於獨吞之意等語。惟 上訴人於六十一年六月三十日即遷○○○鄉○○村○○街三 十八之一號（見本院八十二年度上字第八十二號卷第九十頁 ），而當時公業土地多在新社鄉（見原審卷第十五頁及背面 編號十至十五號），故上訴人於七十三年間向台中縣新社鄉 公所申報，係依照祭祀公業土地清理辦法規定辦理，被上訴 人之上開主張，純屬臆測之詞，尚不足採。
７、被上訴人再以本件祀記及鬮書均係林敬所代寫，兩文件相距 十九年，字跡竟相同無變，故該二文件必係同一時間所為， 同屬偽造云云，亦屬推測之詞，應屬無據。
８、依系爭鬮書所記載以叩求筊杯決定承嗣，係先決定由陳樹井 承嗣，再決定陳樹井後代由甲○○承嗣，此觀諸原鬮書有關 此之記載為：「結果由四房陳樹井承嗣，並許諾無訛後，又 再叩求筊杯陳樹井後代由二房承嗣（慶雲夭折）甲○○承嗣 無訛，兩代承嗣一並交代清楚。」，及被上訴人於原審提出
之系統表記載（見原審卷第二十八頁）：陳樹井之長子為陳 慶星、次子甲○○、三子陳德雲，長子陳慶星生有八子，故 鬮書上所書「慶雲夭折」，顯屬另有其人之情顯可見，當時 筊杯先決定由陳樹井承嗣，而陳樹井又有多子，方再筊杯由 二房甲○○次一代為承嗣至明，並非因筊杯而使陳樹井、甲 ○○變為兄弟，更非以已夭折之陳慶雲為筊杯之對象。是被 上訴人以上訴人抗辯此筊杯使陳樹井、甲○○承嗣，將使其 二人變為兄弟，豈不亂倫且以已夭折之陳慶雲為對象，可見 該鬮書實屬偽造云云，即非可採。
９、至被上訴人前開所述「接倒房」之觀念，實係臺灣光復後之 「立嗣」之觀念，不同於日據時期「死後養子」之觀念。依 臺灣民事習慣調查報告第四百三十九頁記載：「依臺灣之舊 習慣，戶主死亡而無直系卑親屬之男子繼承人時，得由親屬 協議選定追立其繼承人，而其選定追立之期間，並無任何限 制，在被繼承人之家未因繼承未定繼承而絕戶之前，任何時 均得為之（昭和十年上民字一九九號，同年九月二八判決） 。」（見本院八十二年度上字第八十二號卷第一百二十四背 面），又依同上調查報告第一五五頁記載：『判例上稱為「 繼承人之追立」，但所謂繼承人，並不專指養子，故稱為死 後養子較為正確。日據時代，辦理戶口事物之警察官署允許 死後養子之申報。』（見本院卷第一宗第三十六頁背面）。 而本件陳怣嬰係在日據時代，於二公死後，為二公叩求筊杯 立嗣（鬮書稱為承嗣子），即謂此為死後立嗣依當時日據時 期之判例認為「繼承人之追立」而有效，被上訴人據臺灣光 復後之「接倒房」之觀念，指稱陳怣嬰之叩求筊杯為無效， 已欠裡由。何況觀諸該鬮書之記載，陳怣嬰為該二公叩求筊 杯立承嗣子，仍以陳怣嬰之四子陳樹木、陳樹力、陳樹枝、 陳樹井為對象，由該四人之中以叩求筊杯方法擇定一人即陳 樹井承嗣，換言之，系爭二祭祀公業依鬮書記載，系爭公業 之派下員係由陳樹井單獨承受，再由陳樹井單傳與上訴人甲 ○○，已如前述，且經陳怣嬰之長子及其他三子之同意，被 上訴人據上開事由主張鬮書為偽造並主張上訴人非為該二公 之死後養子云云，實無足取。
、本件系爭公業之規約事項，均已見前開祀記、鬮書之記載， 嗣後上訴人自定之規約，應不足影響該祀記、鬮書記載之效 力，即使上訴人於七十三年一月間向台中縣新社鄉公所申請 系爭祭祀公業之登記，所提之沿革資料縱與上開鬮書、祀記 不符，惟申請人即上訴人甲○○於立祠時年僅三歲，為未成 年人，對事後申報登記之記載亦僅屬聽聞而來，自難以上訴 人之自白曾有誤載即謂上開鬮書、祀記不實在，而遽認被上
訴人有派下權，是此，被上訴人依據上訴人自立之規約、系 統表與祀記及鬮書之記載不相符為由，即謂該祀記、鬮書為 偽造云云，尚非可採。
㈣、被上訴人另主張陳怣嬰為系爭公業之設立人，而被上訴人等 為陳怣嬰之子孫，陳怣嬰有將其財產移轉登記為系爭公業所 有，被上訴人丙○○、乙○○及乙○○之父陳瑞池曾於民國 五十六年、五十七年間行使派下權，且該公業成立以來均有 掃墓、祭拜，上訴人亦曾自認被上訴人有祭祀權，有祭祀權 當然有派下權等語。惟查：
１、系爭二祭祀公業係何人所設立，即設立人為何人已無可考， 上訴人否認陳怣嬰為設立人，被上訴人亦未提出證據證明陳 怣嬰為設立人，且依上開鬮書及祀記之開宗明義載「公業陳 承發暨公業陳新發」，因鬮書及祀記之記載乃係將過去之事 實予以記載，益見上開記載時，系爭二祭祀公業已存在，從 而，自難認系爭二祭祀公業之設立人為陳怣嬰。至上訴人於 本院前審及原審雖稱設立人係陳怣嬰，惟已改稱陳怣嬰為申 報人，按派下權為身份權之一種，為兩造所不爭執，並為實 務及學者之通說，故當事人有無此項身份，法院仍應依職權 調查，不受當事人主張之拘束，亦不適用不爭執或自認之規 定。最高法院發回意旨亦指示查明陳怣嬰為設立人或申報人 （管理人），其法律上見解亦認為設立人（含派下）之身分 關係，應由法院依職權調查。是上訴人於更審前已否認陳怣 嬰為設立人，依現有資料亦僅能證明陳怣嬰係申報人或管理 人，尚無積極證據可證明陳怣嬰為設立人，而上訴人係依鬮 書之記載由陳怣嬰及族親代表（包括被上訴人之父）為陳承 發、陳新發死後立嗣而取得本件派下權，並非依據陳怣嬰之 子孫身分而取得派下權，是被上訴主張陳怣嬰為系爭二祭祀 公業之設立人云云，為不足取。
２、復按不動產登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。 兩造先祖陳怣嬰於日據明治十年，雖在葫蘆墩即現名豐原與 二公等三人共同商議定各出資三分之一，合買軟埤溪畔圳寮 、十五庄、后寮、朴子口庄等多處田地，惟系爭祭祀公業之 財產於日據時代均已分別登記為陳承發、陳新發二公私人名 下，因陳承發、陳新發生前並無繼承自己產業之子孫，恐死 後無嗣，故以其等財產設立公業，待其死後始申報登記為「 祭祀公業陳承發」、「祭祀公業陳新發」等二個祭祀公業， 有土地登記謄本附卷可參（見本院前審卷第一三四至一五四 頁），顯見該鬮書成立前，已有祭祀公業存在，而非以鬮書 設立公業甚明，故陳怣嬰僅為系爭公業申報人或管理人，而 公業申報人或管理人並非當然為派下權人。至被上訴人主張
稱陳怣嬰提供土地作為本件祭祀公業之祀產乙節等語。然查 ，被上訴人所提土地登記謄本三份，雖用以證明陳怣嬰為提 撥該三筆土地與陳新發、陳承發之土地，合併而設立二公祭 祀公業，惟該三筆土地記載所有權移轉與陳新發一人，並未 移轉陳承發，且其移轉日期為大正十二年二月六日，而陳怣 嬰早於大正十年十一月十日死亡，系爭公業於該三筆土地移 轉前早已成立，顯然不是陳怣嬰之意思以該三筆土地同時設 立兩個公業甚明，又該三筆土地之管理人為陳其成、陳江波 ，均與陳怣嬰無直系血親關係。再依被上訴人於本件更審前 亦自稱：「何以未將公業管理人登記為陳怣嬰之子，反而登 記長工（指陳其成）為管理人？又陳江波為陳其成之長子， 倘其僅為長工之子，陳怣嬰之子孫為何不當管理人？又如何 容許長工之子陳江波為公業管理人？」等語質問，足見陳怣 嬰並非系爭公業之設立人，否則應以陳怣嬰之子孫為管理人 ，始合常情，而該三筆土地顯於陳怣嬰、陳新發死亡後，始 由管理人陳其成申報為祭祀公業陳新發一人財產，自不能認 為該三筆土地原登記陳怣嬰名下，即認為陳怣嬰有提撥土地 設立兩個公業之意思，此外，被上訴人復未再提出陳怣嬰登 記為所有之財產，移轉與系爭祭祀公業之證據，是其上開主 張，顯乏證據，為不足採。
㈤、被上訴人再以其等曾參與祭拜二公，可見其等為系爭公業之 派下權人等語，惟依上開鬮書、祀記之記載，系爭公業之派 下權單傳予陳樹井，再由陳樹井單傳予上訴人甲○○，並經 被上訴人之先祖陳樹木及陳怣嬰之其他三子之同意，則被上 訴人雖係陳怣嬰之子孫，但並非陳樹井或上訴人之子孫，對 系爭公業應無派下權可言，基此，被上訴人自不能因之主張 其為系爭祭祀公業之派下權。又派下權為身分權，無該身分 之人亦不能因他人之承認而取得派下權，從而，依鬮書之記 載，被上訴人等從無取得系爭公業之派下權，上訴人縱曾自 認被上訴人只有祭拜權，並無派下權，其所言有祭拜權，也 不足使被上訴人從無派下權變為有派下權，尚不能因之認為 其有派下權，是其上開主張，委無足取。
㈥、被上訴人又以其等依卷附同意書及收據所載，曾收取房份金 ，可見其等為派下權人等語，惟依卷附同意書上記載第三人 陳莊王、陳水秀、陳燕佳、陳旗生、陳榮發、陳連立、陳連 進、陳金標、陳金松、陳何章、陳壬、陳丙丁、陳秋火、陳 瑞種、陳萬選、陳松洲、陳和、陳祚宗、陳河平、陳選榮、 陳瑞吉、陳連風、陳連明、陳義豐、陳青樹、陳消錦、陳祚 海、陳金懋、陳金良、陳金森、陳寶石、陳阿松、陳進財、 陳阿仁、陳來傳等三十五人，均非陳怣嬰後代子孫，又原審
訊問之證人陳松洲、陳瑞吉，亦非陳怣嬰之子孫，益足證明 上開同意書與派下員取得無關。及另依卷附收據上記載：「 每房五百元房份金，外埠者予以保留其金額」，又名冊上有 第三人陳慶龍、陳水秀、陳金波、陳金標、陳金松、陳阿章 、陳丙丁、陳秋火、陳瑞種、陳萬選、陳松洲、陳和、陳榮 發、陳連立、陳連進、陳連風、陳連明、陳義豐、陳青樹、 陳清錦、陳金良、陳寶石、陳阿平、陳選恭、陳瑞吉、陳燕 蕉、陳旗生、陳秀傳、陳金森、陳金懋、陳阿松、陳阿章、 陳壬、陳進財等三十四人，均非陳怣嬰後代子孫，亦徵該名 冊與派下員之取得無關，足見依卷附同意書及收據所載，縱 被上訴人曾收取房份金，亦不足證明即為系爭公業之派下權 人。
五、綜上所述，被上訴人依系爭公業之規約並無派下權，從而， 被上訴人請求確認其等對系爭公業之派下權存在，不應准許 。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文 所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明 。