臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度選上訴字第1099號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 59歲（民國36年3月23日生）
被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 李添興律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方
法院94年度選訴字第8號中華民國95年3月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度選他字第25號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告丙○○係現任之苗栗縣第15屆縣議 員，被告甲○○為其秘書。其2人為求民國94年12月3日舉行 之苗栗縣第16屆縣議員選舉，被告丙○○能順利當選連任， 並為拉抬被告丙○○競選之聲勢，尋求具有投票權之苗栗縣 竹南鎮居民投票支持，竟共同基於對於該竹南選區之社團法 人苗栗縣身心障礙福利協進會（下稱身心障礙協會），假借 捐助名義，交付財物賄選及對不特定選民交付賄賂賄選之犯 意聯絡及行為分擔，由被告甲○○於民國94年7月初某日， 先以電話向該會總幹事梁秋桂（由臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官另為職權不起訴處分）詢明該會住於竹南地區之會員 人數共為89人後，即由被告丙○○指示被告甲○○將價值新 台幣（以下同）100元之「健康」牌便當盒（每個便當盒上 均貼有「苗栗縣議員丙○○致贈」字樣之紅紙），共89個送 交該會總幹事梁秋桂，同時被告甲○○並向梁秋桂表示，希 望於轉送該便當盒時，請收受之會員於選舉時投票支持丙○ ○，而梁秋桂果將該貼有「丙○○致贈」字樣之便當盒轉送 予住於竹南地區之會員計有連林葉、范揚彬、謝金發、邱清 亮、楊清松、陳郭寶彩、方佳昇等人，用以暗示使該協進會 會員投票支持苗栗縣竹南地區縣議員候選人被告丙○○。又 於同時期，被告丙○○、甲○○另與其他不詳姓名之人，再 以「1938 I. RPOLO」牌毛毯（價值250元）及「妙管家」牌 黃金不沾鍋禮盒（價值360元）等物品（上開2項物品亦均貼 有「苗栗縣議員丙○○致贈」字樣紅紙），陸續送予竹南地 區具有投票權資格之不特定里民楊建沼、方林愛、林郭美珍 、洪進興、張政義、林蔡春榮等人，暗示其等於年底所舉行 之縣議員選舉能投票支持丙○○，嗣經警前往丙○○等人住 居所搜索後，計扣得上述便當盒60個、毛毯3件、不沾鍋4個
，因認被告等2人涉有違反公職人員選舉罷免法第90條之1第 1 項之對於具有投票權之人，交付賄賂，而約定其為投票權 一定之行使之賄選罪嫌及同法第91條第1項第1款之對於選舉 區內之團體或機構，假藉捐助名義交付財物，使其構成員投 票權為一定之行使罪嫌等語。
二、公訴人據以認被告二人等涉有違反公職人員選舉罷免法罪嫌 ，無非係以證人梁秋桂於警詢及偵查中證述，被告等限定健 康便當盒僅可贈與設籍於竹南鎮之會員，足認贈與該等便當 盒係為行賄設籍於竹南鎮之會員。秘密證人陳雅婷（化名） 於警詢證述甚詳，參以自證人張政義處所搜扣之毛毯禮盒， 亦確貼有「苗栗縣議員丙○○致贈」字樣紅紙，佐以證人楊 建沼、方林愛及林郭美珍、洪進興、林蔡春榮住處，亦均分 別搜扣得前揭毛毯及不沾鍋禮盒等語。而被告丙○○、甲○ ○，雖就被告丙○○為第15屆苗栗縣議員，被告甲○○為被 告丙○○之秘書，被告丙○○有指示被告甲○○贈送上開便 當盒89個予身心障礙協會等情固不否認為依據。惟查被告二 人均堅決否認有賄選之犯行，被告丙○○並辯稱略以：便當 盒係因以前辦活動剩下，限定贈與設籍在竹南之人，係因如 興股份有限公司（下稱如興公司）設於竹南鎮，部分便當盒 係如興製衣公司所捐贈，要回饋同鄉鄉民，因數量有限，才 只饋贈給竹南鎮之會員，如果是因為選舉綁樁，後龍及造橋 也都是其選區，伊也沒有送。其他毛毯不沾鍋均係為特定節 日贈送之禮品，與選舉無關等語。被告甲○○則辯稱：因丙 ○○議員說如興公司贈送的東西，請伊去處理，伊就調查數 量後轉送，如果數量有多，也希望多送給人家，伊沒有跟梁 秋桂講拜託選舉的事等語。
三、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第2 項已規定，當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據）。此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。經查本案除辯護人於準備 程序中否認秘密證人陳雅婷（化名）及梁秋桂調查站警詢、 偵訊筆錄之證據能力外，被告、檢察官於言詞辯論終結前， 未就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案除 秘密證人陳雅婷（化名）及梁秋桂警詢、偵訊筆錄之證據能 力有爭執外，其餘經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
㈡秘密證人陳雅婷、證人梁秋桂調查站警詢筆錄，查無法定例 外得為證據之事由，依刑事訴訟法第159 條第1 項，自不得 為證據。另證人梁秋桂於檢察官偵訊時，業經具結，查無顯 有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，認有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文 。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據， 在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利 之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利 被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之 可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。按公職 人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪係以對於有投票 權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行 使投票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件，⑴行為 人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；⑵客觀上行為人所行求期約或交付之 賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行 使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為 有投票權人而定。⑶上開對價關係，在於行賄者之一方，係 認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權 人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認 知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其 為投票權一定之行使或不行使。而不論何階段之行為態樣， 行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1 第 1 項之投票行賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人 主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一 定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂 或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使 或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為 有投票權人而定。又公職人員選舉罷免法第91條第1 項第1 款係以：對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行 求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成 員，不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件，其係 規範吾人對於選舉區內之團體或機關，不得假借任何捐助名 義，妨害投票之清白及公平性（最高法院90年度台上字第 2971號判決參照）。上開條文既規定「．．假借捐助名義，
行求期約或交付財物或其他不正利益，『使』其團體或機構 之構成員，不行使投票權或為一定之行使」，參酌其與同法 第90條之1 ，前後條文之立法體系及立法規範目的，則本罪 之成立要件，亦須具有⑴行為人在主觀上具有為上開不法行 為之犯意，而使團體或機構之構成員為投票權一定之行使或 不行使，以妨害投票之清白及公平性；⑵在客觀上，行為人 所行求期約或交付之財物或不正利益可認係使團體或或機構 之構成員為投票權之一定行使或不行使之對價。⑶上開對價 關係，在於交付者之一方，係認知其所行求、期約或交付之 意思表示，乃為使團體或機構構成員為投票權一定之行使或 不行使；在相對人一方，亦應認知對方對其所行求、期約或 交付之意思表示，乃為使其構成員為投票權一定之行使或不 行使。且交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對 標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀 情事而為判斷，此項判斷應於不違背國民之法律感情與認知 下，就社會一般生活經驗而為判斷（最高法院92年度台上字 第893 號判例、91年度台上字第6056號判決參照）。五、證人梁秋桂於原審法院審理時具結證稱：被告甲○○將東西 交給我時，沒有講請多多支持議員，是東西收完，我講議員 多年這麼支持社團，王先生才接口說請多多支持議員等語（ 參見原審卷95年3月16日審判筆錄第6頁），雖證人梁秋桂於 偵查中具結證稱：被告甲○○送來就是說請多多支持丙○○ 議員，且有如我在調查筆錄所述的請求我轉送會員時，請會 員支持蔡議員，他送的便當只有請我送竹南區會員，丙○○ 議員服務處於7月初先打電話來，要設籍竹南地區的會員名 單與數量等語（參見94年度選他字第25號第51至52頁），是 被告甲○○於交付本案89個便當盒與梁秋桂時，於閒談之中 應有請梁秋桂多多支持丙○○議員，並請梁秋桂於轉送便當 盒時轉告會員，請會員支持被告丙○○。又被告丙○○亦坦 承有贈送「1938I. RPOLO」牌毛毯及「妙管家」牌黃金不沾 鍋禮盒與竹南地區之里民，上開事實既經認定，則被告等上 開行為是否與前揭公職人員選舉罷免法第90條之1第1項或同 法第91條第1項第1款之構成要件相當？仍應探究被告丙○○ 、甲○○2人主觀上是否具有行賄之犯意，及收受者對於收 受是否有不正利益之認識；並就客觀上行為人所行求期約或 交付之不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定 行使或不行使之對價。經查：
㈠被告甲○○交與梁秋桂之便當盒，除如起訴書所述有記載「 苗栗縣議員丙○○議員」外，尚有記載「如興股份有限公司 董事長陳信宏」，故該便當盒係表明由2 人一同贈送，非僅
被告丙○○所贈，而之所以限定贈與設籍於竹南鎮之會員， 被告丙○○亦表示因如興公司係設於竹南鎮，該贈品既係向 如興公司募集所得，因為數量不夠，為回饋鄉親而贈與設籍 於竹南鎮之會員，此亦與常情相符。是不應以被告甲○○向 梁秋桂表示，該便當盒限定贈與設籍於竹南鎮之會員，即認 被告2 人具有行賄之犯意。又被告等若係基於行賄之意思而 贈與，則對身心障礙協會內部工作人員，如符合設籍於竹南 鎮，亦應一併行賄，以期達到最大效果，而該協會之總幹事 即證人梁秋桂亦係設籍於竹南鎮，然被告等2 人卻未贈與便 當盒，顯見被告2 人確係針對身心障礙之協會會員而為贈與 。況被告丙○○多年來於逢年過節均有贈送相同之愛心便當 盒給竹南鎮轄區內竹南、照南、竹興國中、小學內啟智班學 生使用，此有受贈學生名單九紙及受贈學校開具之感謝狀四 紙附卷可稽，雖被告甲○○於交付便當盒時，有向證人梁秋 桂表示請多多支持蔡議員，並請梁秋桂告知轉送之會員，惟 證人梁秋桂將便當盒轉送與身心障礙協會之會員時，並無證 據證明梁秋桂有向會員轉達支持丙○○議員，足認梁秋桂對 被告甲○○所稱請多多支持蔡議員一節，僅屬一般民意代表 禮貌性用語之認知，因此梁秋桂並未將此轉達與收受便當盒 之會員，故梁秋桂對於收受該89個便當盒，亦僅認係一般民 意代表對弱勢團體所為之捐贈，並無不正利益之認識，證人 梁秋桂於原審法院審理時亦證稱：甲○○先打電話來詢問， 問我們要不要這樣的東西，我跟理事長請示，理事長說這東 西蠻實用的，就答應，我們說可以送給會員等語（參見原審 卷95年3月16日審判筆錄第5頁），是證人梁秋桂於收受甲○ ○交付該等便當盒時，應無不正利益之認識，則被告2人自 不構成行賄。又被告2人贈送之便當盒，除貼有「如興股份 有限公司董事長陳信宏、苗栗縣議員丙○○議員敬贈」之紅 紙外，未夾雜其他選舉文宣，亦難認與同年12月間始舉行之 苗栗縣第16屆縣議員選舉有關。且該等便當盒每個僅價值90 元，業據證人張文祥於警詢時證稱：92年間如興訂購1到2千 個，價格每個90元等語（參見94年度選偵字第13號偵查卷第 236頁），以此90元之經濟價值，就一般社會生活經驗而言 ，對團體或有投票權之人，尚不足以構成對投票權為一定行 使之對價性。
㈡另被告丙○○辯稱贈送毛毯或不沾鍋，都是適逢節日而送給 老人家，並非為選舉而贈送，而經查本案查扣毛毯或不沾鍋 之人，證人楊建沼於警詢時證稱：大約是94年中元節前後送 的，不知該禮盒有何用途，沒有接到電話或有熟識的人告知 禮盒是何人送的，也沒有要求支持特定對象等語（參見94年
度選他字第25號偵查卷第16至17頁），證人林郭美珍於警詢 時證稱：94年8月8日父親節前後，有一陌生男子送不沾鍋到 我家，說是丙○○議員送的，他沒有向我說支持他，只說丙 ○○議員爸爸節送的禮品等語（參見94年度選他字第25號偵 查卷第24至25頁），證人洪進興於警詢時證稱沒有發現禮盒 上是否有粘名片，不知何人將禮盒放在機車上，不知丙○○ 是否為我們選區的縣議員候選人等語（參見94年度選他字第 25號偵查卷第78頁），證人張政義於警詢時證稱：毛毯是94 年2月份農曆年前有人送來，說要送給鄰長作為過年禮物， 不知是何人送的，送毛毯的人沒有表明選舉時要支持丙○○ 等語（參見94年度選他字第25號偵查卷第119至120頁），證 人楊雙保於警詢時證稱：不沾鍋2是在市場買的，因為從事 餐飲業1支不夠用才會買2支等語（參見94年度選偵字第13 號偵查卷第226頁），證人方林愛於警詢時證稱：因為我身 體不好，記得是端午節前幾天我躺在床上聽到有人說要送東 西來，我就回說放在桌上，不知是何人送的，上面沒有貼何 人贈送，收到毛毯後也沒有候選人來拜票等語（參見94年度 選偵字第13號偵查卷第58頁），以上證人所稱，係因特定節 日之禮品或係自己購買，而收受禮物之人既認係因特定節日 所贈物，即無不法利益之認識。且被告2人並未前往拜票， 亦查無其他支持被告丙○○之人前往拜票，是無積極證據足 證被告2人係為選舉行賄而致贈禮物，亦難認該等物品與收 受者間投票權之行使或不行使具有對價關係。
㈢再者，被告丙○○固係苗栗縣第15屆之縣議員，惟其始終未 登記參選苗栗縣第16屆縣議員選舉，本案亦無證據足認被告 丙○○有參選苗栗縣第16屆縣議員選舉或其他選舉之競選活 動，既無證據足證被告丙○○事後欲參選苗栗縣第16屆縣議 員選舉或其他選舉，則被告等2 人雖有上開贈送禮品之行為 ，依前所述，仍難認被告等2 人針對苗栗縣第16屆縣議員選 舉之選舉權人或團體具有行賄之犯意。又檢察官於本院審理 時聲請傳喚承辦員警乙○○到庭作證亦僅證明其搜索查證上 開證物之過程，亦不足為被告二人不利之證明。六、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，尚未達於一般之人均可 得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切 証據，足以証明被告等有犯罪之行為，而被告等上開行為與 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項或同法第91條第1項第1 款之構成要件不符，被告等之犯行尚屬不能証明。原審經詳 細審酌上情，為被告等無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴 意旨，仍執陳前詞，據以指摘原審判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日 Ａ
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