臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
指定辯護人 趙建興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
94年度重訴字第16號中華民國95年3月21日第1審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1285號、第2519號、94
年度偵字第2316號；併辦案號：同署94年度偵字第4151號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○販賣第一級、第二級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因肆拾包（合計含袋重參佰參拾柒點參壹公克）沒收銷燬之，電子磅秤貳台、分裝器貳支、夾鏈袋壹包、分裝袋貳佰肆拾壹個、研磨器壹組、研磨棒壹支、刮杓貳支、分裝杓拾支、葡萄糖粉貳包及未扣案原裝置門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹支（不含0000000000號、0000000000號之SIM卡）均沒收，上開行動電話貳支如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計含袋重陸拾參點伍壹公克）沒收銷燬之。扣案之電子磅秤參台、分裝器貳支、夾鏈袋貳包、分裝袋貳佰肆拾壹個、刮杓貳支、分裝杓拾支及未扣案原裝置門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹支（不含0000000000號、0000000000號之SIM卡）均沒收，上開行動電話貳支如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因肆拾包（合計含袋重參佰參拾柒點參壹公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（合計含袋重陸拾參點伍壹公克）均沒收銷燬之。電子磅秤參台、分裝器貳支、夾鏈袋貳包、分裝袋貳佰肆拾壹個、研磨器壹組、研磨棒壹支、刮杓貳支、分裝杓拾支、葡萄糖粉貳包及未扣案原裝置門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹支（不含0000000000號、0000000000號之SIM卡）均沒收，上開行動電話貳支如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得財物合計新臺幣拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「阿明」或「明哥」，所犯未經許可寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經原審判處有期徒刑 1年2月，併科罰金新臺幣【下同】3萬元，嗣於本院撤回上 訴確定）曾於民國（下同）87年間因違反麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月確定，於88年2 月24日執行完畢（就販賣第2級毒品部分，構成累犯），竟 仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第1級毒品、第2級毒 品，均不得非法販賣或持有，竟與其同居女友陳美珠（綽號 為「姐阿」或「嫂子」）及友人乙○○（綽號「小傑」或「 阿傑」）、甲○○（陳美珠、乙○○2人業經臺灣苗栗地方 法院檢察署94年度偵字第2318號、第2875號、第4407號起訴 ，甲○○則另由臺灣新方地方法院檢察署偵辦中，乙○○與 甲○○為男女朋友關係）共同基於販賣第1級毒品海洛因、 第2級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，分別於下列時間 為下列販賣行為：
（一）販賣第1級毒品海洛因部分，自93年6月底至94年6月21日 止：１、於93年6月29日中午12時許，在苗栗縣竹南鎮五 谷王廟旁，以11萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成 年人販入海洛因（含袋重33.96公克），欲伺機出售牟利 。２、於93年11月間某日起，又以每兩16萬元、每半塊海 洛因塊65萬元至68萬元不等之價格，向真實姓名、年籍不 詳綽號「朱哥」之成年男子，連續販入海洛因，販入後再 將海洛因分裝成重量不等之小包裝，並依重量不同而以每 小包1千元、4千元及8千元不等之價格，在新竹市、苗栗 縣竹南鎮等地，連續販售予真實姓名、年籍不詳綽號「阿 慶」、「阿奇」、「寶寶」、「正聰」、「偉竹」及「寶 蓮」等成年人。３、於94年2月間起，與陳美珠、乙○○ 、甲○○共同基於概括犯意聯絡，由丁○○將分裝好之海 洛因交乙○○、甲○○存放保管，欲購買毒品者先與使用 0000000000號行動電話號碼之丁○○、陳美珠聯絡，或直 接撥打乙○○持用之0000000000號行動電話號碼，告知欲 購買之數量後，再由丁○○指示乙○○、甲○○持往販售 予不特定之成年人，乙○○、甲○○再將販售所得之金錢 交予丁○○，丁○○則以免費之海洛因提供乙○○、甲○ ○施用作為販售海洛因之代價，而共同連續販賣第1級毒 品海洛因多次，合計販賣第1級毒品海洛因所得10萬元。（二）販賣第2級毒品甲基安非他命部分，自92年年底某日起至9 4年5月底止：１、於92年底至93年3月間，在苗栗縣苗栗
地區，以每兩2萬8千元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽 號「阿旺」之成年人販入甲基安非他命，再分裝成小包裝 ，在苗栗縣苗栗市、竹南鎮等地區，連續販售予不特定人 牟利。２、於93年11月間某日起，以每9公克6千元之價格 ，向前述綽號「朱哥」之成年人，連續販入甲基安非他命 ，連續販售不特定成年人牟利。３、自94年2月間起，與 陳美珠、乙○○、甲○○共同基於概括犯意聯絡，由丁○ ○將分裝好之甲基安非他命交乙○○、甲○○存放保管， 欲購買毒品者先與使用0000000000號行動電話號碼之丁○ ○、陳美珠聯絡，或直接撥打乙○○持用之0000000000號 行動電話號碼，告知欲購買之數量後，再由丁○○指示乙 ○○、甲○○持往販售予不特定之成年人，乙○○、甲○ ○再將販售所得之金錢交予丁○○，丁○○則以免費之甲 基安非他命提供乙○○、甲○○施用作為販售甲基安非他 命之代價，合計販賣第2級毒品甲基安非他命所得1萬元。（三）嗣丁○○先後於：１、93年3月18日凌晨1時20分許，在苗 栗縣竹南鎮○○路416號8樓住處，為警查獲，並扣得丁○ ○所有之第2級毒品甲基安非他命4包（起訴書誤載為2包 ，該4包合計含袋重63.66公克，總淨重60.26公克，鑑驗 用罄0.15公克，驗餘淨重合計60. 11公克，含袋重合計63 .51 公克）、第1級毒品海洛因4包（合計含袋重25.9公克 ，丁○○所犯此部分販賣海洛因部分，檢察官依其供述查 獲其海洛因上游來源而依證人保護法之規定，另為不起訴 處分）及供販賣第1級、第2級毒品所用之電子磅秤1台、 分裝器2支、夾鏈袋1包。２、93年7月1日下午3時30分許 ，在苗栗縣苗栗市○○里○○路889號發財電子遊藝場旁 為警查獲，並扣得丁○○所有之海洛因4包（與後述在其 住處查獲之4包合計8包含袋重34.19公克），並經丁○○ 之同意，在苗栗縣竹南鎮○○路416號8樓住處，另起出海 洛因4包（與前述查獲之4包合計8包含袋重34.19公克）及 供販賣第1級、第2級毒品所用之電子秤1台、刮杓2支、夾 鏈袋1大包及供販賣第1級毒品所用之研磨器1組。３、94 年3月16日晚上9時20分許，在苗栗縣頭份鎮○○里○○路 710號前為警查獲，並扣得丁○○所有之海洛因10包（外 觀為9包，合計含袋重244.5公克）。４、94年6月21日晚 上9時30分許，在新竹市○○路928號金座渡假汽車旅館A0 6號房內，與乙○○、甲○○同為警查獲，並扣得丁○○ 所有之海洛因8包（合計含袋重49公克）及供販賣第1級、 第2級毒品所用之電子磅秤1台、分裝杓10支、分裝袋241 個、行動電話門號0000000000號SIM卡1張、供販賣第1級
毒品所用之葡萄糖粉2包、研磨棒1支；另在甲○○身上查 獲丁○○所交付保管之海洛因14小包（合計含袋重9.62公 克）。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局移送及苗栗 縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊之上訴人即被告丁○○對於上揭犯罪事實除矢口否認陳美 珠有與其共同販賣毒品外，其餘均坦承不諱，惟查：（一）被告與乙○○均曾供稱陳美珠有為被告接聽販賣毒品之電 話，並協助整理帳款等事宜（見臺灣苗栗地方法院檢察署 94 年度毒偵字第480號卷第77頁反面、第85頁、第90頁反 面、第91頁），核與卷附被告所有0000000000號行動電話 通訊監察譯文記載之情形相符（見臺灣苗栗地方法院檢察 署94年度監續字第000072號訴訟卷宗），被告於本院審理 時亦曾坦承有交付海洛因給陳美珠轉交他人，陳美珠是我 同居人，她知道我在販毒等語（見本院卷第71頁反面）， 是被告事後否認陳美珠有與其共同販賣毒品，應係迴護陳 美珠之詞，不足採信。
（二）上揭犯罪事實，亦經證人即共犯乙○○於警詢及偵查中證 述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2316號 卷第51頁至第53頁、第127頁至第129頁），且有扣案之甲 基安非他命4包（驗餘合計含袋重63.51公克）、海洛因40 包（合計含袋重337.31公克）及電子磅秤3台、分裝器2支 、研磨器1組、刮杓2支、夾鏈袋2包、葡萄糖粉2包、分裝 杓10支、研磨棒1支、分裝袋241個、行動電話門號000000 0000號SIM卡1張可資佐證。而扣案之白色結晶4包，經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，實際總毛重63.66 公克（含外包裝袋），總淨重60.26公克，共取0.15公克 供鑑驗用罄，驗餘淨重60.11公克，含袋重合計63.51公克 ，均呈甲基安非他命陽性反應，有該局93年5月31日刑鑑 字第0930078802號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣苗栗地方 法院檢察署93年度偵字第12 85號卷第95頁）。扣案之白 色粉末40包，經先後送請法務部調查局鑑定結果：以化學 呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含第1級毒品海 洛因成分，１、93年7月1日查獲者，送驗白粉8包均含海 洛因成分，合計淨重31.52公克，空包裝重2.67公克，純 度78.53%，純質淨重24.75公克。２、94年3月16日查獲者 ，送驗白粉10包（外觀為9包，惟原件編號D1者內含2包， 故共10包）均含海洛因成分，合計淨重230.99公克（空包
裝總重13.51公克），純度69.59%，純質淨重160.75公克 。３、94年6月21日查獲者，送驗白粉8包，合計淨重43.6 7公克（空包裝重5.33公克），純度46.25%，純質淨重20. 20公克；送驗白粉14包，合計淨重6.45公克（空包裝重3. 17公克），純度17.46%，純質淨重1.13公克，亦有該局93 年8月30日調科壹字第990000949號、94年5月24日調科壹 字第990001194號、94年9月14日調科壹字第990001287號 、第000000000號鑑定通知書各1份在卷可稽（見臺灣苗栗 地方法院檢察署93年偵字第2519號卷第52頁、94年度毒偵 字第480號第64頁、94年偵字第2316號卷第203頁、第204 頁）。
（三）被告前後供稱販賣第1級毒品海洛因之金額及次數並不一 致，嗣於原審審理時供稱其販賣第1級毒品海洛因之金額 共計10幾萬元（見原審卷第100頁），本院爰以最有利於 被告之方式認定被告因此犯罪所得之金額共計10萬元。又 被告前後供稱販賣第2級毒品甲基安非他命之金額及次數 亦有不一，嗣於原審審理時供稱其販賣第2級毒品甲基安 非他命之金額共計1、2萬元等語（見原審卷第100頁）， 本院亦以最有利於被告之方式認定被告因此犯罪所得之金 額共計1萬元。總計被告販賣第1級毒品、第2級毒品部分 交易總金額11萬元。
（四）另按我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴， 對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販 賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因 、甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因 、甲基安非他命。本件被告既出資購買毒品，復與陳美珠 共同以0000000000號行動電話作為販毒聯絡之用或由購毒 者直接撥打乙○○持用之0000000000號行動電話號碼，告 知欲購買之數量後，再由丁○○指示乙○○、甲○○持往 販售予不特定之成年人，乙○○、甲○○再將販售所得之 金錢交予丁○○，丁○○則以免費之海洛因、甲基安非他 命提供乙○○、甲○○施用作為販售海洛因、甲基安非他
命之代價，被告共同販賣海洛因及甲基安非他命，顯有賺 取利益至明。本件事證明確，被告上揭共同販賣毒品海洛 因及甲基安非他命之犯行，均足以認定。
二、被告明知海洛因、甲基安非他命業經主管機關公告分別列為 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第1級 、第2級毒品，不得持有、販賣，竟仍先後多次販賣第1級毒 品海洛因予綽號「阿慶」、「阿奇」、「寶寶」、「正聰」 、「偉竹」及「寶蓮」等成年人及先後多次販賣第2級毒品 甲基安非他命予不特定之成年人，核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因及第2級 毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第1級毒品海洛 因及第2級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 處。又被告與陳美珠、乙○○、甲○○就上揭94年2月間起 以後之販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之行 為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告犯罪後刑 法第56條已刪除，被告於刑法第56條刪除前所犯之先後多次 販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要 件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論 以1罪，而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依 新法應各別多次論斷之結果，應屬數罪，其刑度顯較修正前 應依刑法第56條之規定以1連續販賣第1級毒品、第2級毒品 罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定， 以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項 前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，均論以連續販賣 第1級毒品、第2級毒品罪，但因被告販賣第1級毒品罪部分 ，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，販賣第2 級毒品罪部分，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，加重其刑。再者，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以94年 度偵字第4151號移送併案部分，與本件起訴部分均屬同一事 實，本院自應一併審酌。被告所犯販賣第1級、第2級毒品罪 ，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。又查被 告曾於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地 方法院判處有期徒刑6月確定，於88年2月24日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第25頁） ，被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之販賣第2級毒品罪，不論依修正前之刑法第47條或修正 後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並 無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修 正前之刑法第47條，就此部分論以累犯，且除法定本刑為無
期徒刑部分依法不得加重外，遞加重其刑。另被告先後多次 販賣第1級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，其行為固屬不當，應予非難，然按毒品危害防制條例第4 條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。查被告曾因供述購買海洛因 之來源，法務部調查局即依被告供述之毒品來源，循線查獲 綽號「朱哥」及其共犯江姓男子涉嫌自中國大陸地區走私、 運輸、販賣海洛因，再循線查獲綽號「朱哥」之上手來源游 姓男子，有效防止朱哥、江姓男子及游姓男子等人之繼續走 私、運輸及販賣毒品之重大危害社會治安行為，顯見被告前 有配合警方查獲走私毒品之行為，其因此再向人購毒販毒， 事非無因，且本案被告販賣毒品海洛因之對象僅有綽號「阿 慶」、「阿奇」、「寶寶」、「正聰」、「偉竹」及「寶蓮 」等成年人，而上開綽號「阿慶」等人均係被告施用毒品之 朋友，並非不認識之初用毒品者，被告前後販賣海洛因所得 為10萬元，尚屬非鉅，被告此部分之犯罪情節尚非至惡，其 僅因一時失慮，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品海洛因 之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小 ，從被告此部分犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最 低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予 人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無 從與大毒梟之惡行有所區隔，是其此部分犯罪情狀相較於法 定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟 查：（一）原審判決未論及陳美珠為本件共同正犯，亦未及 比較刑法第56條連續犯刪除前後及刑法第47條累犯修正前後 新舊法比較適用，均有未合。（二）被告販賣第2級毒品甲 基安非他命之所得，本院以最有利於被告之方式認定其所得 共計1萬元，原審判決誤認被告因此所得為2萬元；而扣案之 分裝器2支係供分裝第1級、第2級毒品以供販賣之用，原審 判決漏未於主文關於被告販賣第1級毒品部分項下諭知沒收 ；又扣案之研磨器1組、研磨棒1支及葡萄糖粉2包，僅係供 被告稀釋第1級毒品後分裝販賣之用，與被告販賣第2級毒品 無關，原審判決於主文及理由內卻認扣案之研磨器1組、研 磨棒1支及葡萄糖粉2包，亦係供被告販賣第2級毒品之用， 並於主文關於被告販賣第2級毒品部分項下諭知沒收，均有 未洽；另被告及共犯乙○○所持之0000000000號、00000000 00號行動電話各1支，係供被告與乙○○與購毒者聯絡毒品 交易所用之物，且屬被告及乙○○所有，業經本院認定在案
，原審判決對此未予認定，及未依毒品危害防制條例第19條 第1項規定予以宣告沒收，並諭知「如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額」，亦有未合。（三）又本案被告販賣第1 級毒品犯罪之情節，尚堪憫恕，已如前述，原審就此部分未 依刑法第59條予以減輕其刑，亦有未合。被告提起上訴未據 理由請求從輕量刑，固無足取，但原審判決關於被告販賣第 1級、第2級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將被告 販賣第1級、第2級毒品部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審 酌被告之素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按（見本院卷第23頁至第32頁），被告為圖利得之犯罪動機 與目的、犯罪所得有限，出售圖利之毒品數量非鉅及販賣毒 品戕害國民身心健康甚鉅，犯後坦承犯行，態度良好等一切 情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另被告行為後，刑 法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執 行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自 以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此 為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更 ，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法定其應執行之刑，以 示懲儆。
四、扣案之第1級毒品海洛因40包（驗餘合計含袋重337.31公克 ）及第2級毒品甲基安非他命4包（驗餘合計含袋重63.51公 克），為查獲之第1級、第2級毒品，已如前述，且係被告供 販賣毒品所用，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定諭知沒收銷燬之。扣案之電子磅秤3台（其中於93年3 月18日所扣案之電子磅秤1台及夾鏈袋1包，均係被告供販賣 第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命所用之物，惟此 部分販賣第1級毒品部分，業經檢察官為不起訴處分，故本 院就上開2物品，僅於販賣第1級毒品甲基安非他命部分，予 以宣告沒收）、夾鏈袋2包、分裝袋241個、刮杓2支、分裝 杓10支、分裝器2支，均為被告所有供販賣第1級、第2級毒 品所用，扣案之研磨器1組、研磨棒1支及葡萄糖粉2包，均 為被告所有供販賣第1級毒品所用，業據被告供明在卷（見 原審卷第94頁），均應依同條例第19條第1項規定諭知沒收 。又上開原裝置門號0000000000號、0000000000號SIM卡之 行動電話各1支，雖未扣案，惟係供被告與乙○○與購毒者 聯絡毒品交易所用之物，且屬被告及乙○○所有，業經本院
認定在案，既乏證據證明業已滅失而不存在，自應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，並諭知「如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。至於上開行動電話 所使用之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，雖 為被告及乙○○所持用並供本件犯罪所用之物，然該等SIM 卡係各該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一 般定型化契約之約定，該等SIM卡之所有權乃屬各電信公司 所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告及乙○○所有， 又非屬違禁物，即核與沒收之要件不符，爰不併為沒收之宣 告。至於另扣案之注射針筒28支、美鈉水9瓶，雖亦為被告 所有，惟係被告施用毒品所用之物，亦據被告供明在卷，顯 與本件販賣毒品無涉，自不得併予宣告沒收。另就被告販毒 所得財物部分，被告販賣海洛因所得合計10萬元及販賣甲基 安非他命所得合計1萬元，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產 抵償之。
五、公訴意旨另以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意 ，販賣海洛因予鄧勝維，於94年1月25日19時許，在苗栗縣 頭份鎮○○路321號為警查獲，並扣得海洛因8包、安非他命 2包，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第1級毒品及同條例第4條第2項販賣第2級毒品罪 嫌等語。惟按：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上 字第816號判例意旨參照）。
（二）公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以證人A2之證詞及 扣案之毒品資為其論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣 毒品之犯行，辯稱：我並未販賣毒品予鄧勝維，可能是當 時警察來臨檢，我將黑色皮包丟在鄧勝維那邊，鄧勝維才 故意這樣說等語。查證人A2於偵查中證稱：（鄧勝維）每 次買半兩安非他命，約1萬3千元，海洛因部分是1錢約1萬 8千至2萬元」、（問：鄧勝維在這期間被扣到的毒品，有 無跟「台南明」有關？）沒有等語（見臺灣苗栗地方法院 檢察署94年度偵字第1455號卷第66頁），惟證人鄧勝維於
警詢中卻證稱：1次購買安非他命及海洛因將近新臺幣20 萬元，海洛因購買約1兩的量，而安非他命大約購買約半 兩，2次買的量都接近20萬元等語（見同上偵查卷第35頁 反面），觀諸上開證人證述被告販賣毒品予鄧勝維之情節 ，無論數量及金額並不相符，顯見證人A2之證詞有瑕疵， 其證詞是否可採，已有疑義；而被告被訴販賣毒品予鄧勝 維之部分，除證人A2於偵查中之證述外，並無其他足以令 人確信其陳述為真實之補強證據。再者，本件警察所查獲 之上開毒品，係被告置放在鄧勝維所經營修車廠內辦公室 椅子下1節，固為被告所自承，惟被告既否認販賣毒品予 鄧勝維，且本件並未當場在被告身上查獲與鄧勝維交易之 金錢、財物或其他證據，是難以上開查獲之毒品即認係被 告欲持以與鄧勝維交易之毒品，而遽認本件扣案毒品與被 告此部分被訴犯罪事實有何關聯性，末者，證人鄧勝維係 因被告將毒品置於其修車廠內而被警察調查訊問，故鄧勝 維因而諉稱毒品係向被告所購買，亦有可能，是被告辯稱 並未販賣毒品予證人鄧勝維部分，尚屬可採。
（三）此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣海 洛因之犯行，此部分不能證明被告犯罪，本應為被告此部 分無罪之判決，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭經論罪 科刑之販賣第1級毒品論罪部分，具有連續犯之裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第59條、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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