臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林志忠 律師
陳國華 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94
年度訴字第1568號，中華民國95年1月20 日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3458號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳萬伍仟伍佰元及0000000000號行動電話壹具，均沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點肆貳公克、空包裝重零點捌肆公克）沒收銷燬之，電子秤壹台沒收。 事 實
一、乙○○（綽號「阿正」、「正仔」、「正兄」、「大仔」等 ）前於民國（下同）87年11月30日因贓物案件，經臺灣彰化 地方法院北斗簡易庭以87年度斗簡字第341 號判處有期徒刑 五月；又於88年5月27日因贓物案件，經原法院以88 年度易 字第385 號判處有期徒刑六月，嗣經定應執行刑為有期徒刑 九月；再於88年6月21 日，因施用第一、二級毒品案件，經 該院以88年度訴字第315 號分別判處有期徒刑六月、六月， 並定應執行刑為有期徒刑十月，前揭所示之刑經入監接續執 行後，於89年11月10日假釋付保護管束，於90年1月25 日期 滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1 款所管制之第一級毒品，不 得販賣，竟為圖利，以營利之概括犯意，自92年年底某日起 ，向真實姓名不詳、綽號「阿奇」之成年男子等人，購入供 販賣用之第一級毒品海洛因，以賺取價差之方式，利用其所 有之電子秤1台秤重分裝成小包，而以其所有之門號0000000 000號、NOKIA 廠牌行動電話1支（未扣案）為聯絡工具，俟 如附表所示「販賣對象」欄所載之黃伯堅、施展原、陳毅城 及林武賢等欲購買海洛因之人撥打上開行動電話前來，即與 前揭之人約定販賣海洛因之數量及金額後，將已分裝成小包 之海洛因攜往如附表所示約定之地點交付，並收取販賣所得 之款項。其販賣之時間、地點、數量、次數及販賣所得均詳 見附表所示。嗣於94年5月2日下午2時40 分許，為警在彰化 縣二林鎮○○街15巷2 號查獲，並起出其所有、供販賣之海
洛因2包（合計淨重2.42公克、空包裝重0.84 公克），及其 所有、供販賣海洛因所用之電子秤1台。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承向證人黃伯堅、施展原、陳 毅城及林武賢等人收取小包海洛因新臺幣（下同） 1,000元 、1500元、2000元不等之費用，惟辯稱僅係代其等購買毒品 ，並無販賣或營利之意圖云云。然查：證人黃伯堅、施展原 、陳毅城及林武賢等人，就其向被告取得海洛因之經過，於 原審審理行交互詰問時，曾為如下之詢答：
㈠證人黃伯堅
「（有無施用海洛因？）有。（海洛因來源？）向乙○○買 的。（如何向他購買？）我用我的行動電話0000000000打給 他行動電話，他的電話號碼我忘記了。（向他購買的期間？ ）約92 年年底開始，買到94年2月。（大約多久買一次？） 二、三個月，總共約十次左右，每次都固定買1,000元，1小 包。我施用海洛因的頻率沒有固定。（約定何處交付？）芳 苑鄉○○村○○路路上的7-11便利商店。我拿錢給乙○○， 託他幫我買。（他如何過來？）開車。到的時候，我交錢給 他，他叫我在那裡等，我就在那裡等，等他回來，因為他身 上沒有海洛因，他再去向別人買，這是他告訴我的。他說他 車上沒有海洛因，需要去跟別人拿。（〈提示證人偵訊筆錄 第58頁〉你於偵訊中並沒有提到有託被告買海洛因的情形， 你稱乙○○到了之後，直接從車窗拿出1 包海洛因直接拿給 你，你就將1,000 元丟進副駕駛座，有何意見？）偵查中所 述的情形也有，有時候他身上也有海洛因，有時候沒有。（ 怎麼知道乙○○身上沒有海洛因需要去跟別人拿？）他跟我 說的，是在他到的時候，跟我說的。（是否另外於二林鎮華 崙汽車旅館外交易過？）有的。（還有何地交易過？）汽車 旅館隔壁的統一當鋪。（另是否還有幫別人向乙○○購買海 洛因？）有，幫我表哥黃仕忠買二次，每次買1,000 元。94 年買的，確實的時間、地點我忘記了。（你於偵訊中稱買一 次，金額2,000 元？）於偵訊時記憶比較清楚，說的才對。 （你幫你表哥買海洛因交易地點？）也是在剛才稱的7-11便 利商店。（是否還有幫綽號青源的男子買海洛因？）有。買 過幾次，我已經沒有印象了。（〈提示證人偵訊筆錄第59頁 〉你稱幫青源及黃仕忠各買過二、三次，均有成交？）是的 。可確定的大約各二次。都是1,000元，我買的都是1,000元 的，是在94年1月間買的。買的地點都是在7-11 那裡交付。
聯絡的方式都是以手機聯絡。（你幫黃仕忠向被告買海洛因 一次是1月25日的2,000 元，另一次是你剛才稱的1,000元， 1,000元這次是何時幫忙黃仕忠向被告買？）大約是1月間。 」等語（見原審卷第152頁反面到153頁）。 ㈡證人施展原
「（是否認識乙○○？）有，我稱他『正兄』〈台語〉。（ 是否有向乙○○買過海洛因？）有，從93年2月開始到93年4 、5 月間。最後一次我忘記了。（你於偵訊稱最後一次是在 94年2月21日買1,500元的海洛因？）是的。（這段期間總共 向被告買幾次海洛因？）四次，前三次各1,000 元，最後一 次1,500 元。（如何聯絡？）我都是用公用電話，最後一次 是用0922行動電話，是我母親的。（交易地點？）我們約在 雲林縣麥寮鄉台17線西濱大橋旁。（94年1 月間，是否有在 上海旅館交易過一次？）是四次的其中一次。當時乙○○說 他在上海旅館，但是交易也是約在西濱大橋旁交易。（之前 稱用你太太的0000000000手機與被告聯絡購買海洛因一次， 是否包含於剛才所稱四次之內？）是的，這支手機是我母親 申請的，只是給我太太使用。（〈提示2月21日8點53 分、9 點22分通聯紀錄〉這兩次與被告交易購買海洛因是不同次， 還是同一次？）是同一次，就是1,500 元最後那一次。（被 告給你幾支電話？）一支，每次都是他自己接電話，沒有別 人。」等語（見原審卷第156頁反面到第157頁）。 ㈢證人陳毅城
「（有無向被告乙○○買過海洛因？）我託他幫我買過一次 。」、「（〈提示94年6月27 日警詢、偵訊筆錄〉你稱與大 仔聯絡後，約在二林的便利商店，到了之後，他沒有下車， 你拿錢給他，他交海洛因給你，沒有提到是你託他購買，有 何意見？）因為檢察官只有問我，被告東西要如何交給我。 （當時檢察官是問93年買毒品的時間、地點、數量？）檢察 官只有問我，被告東西如何交給我，檢察官並沒有問我託買 這件事情，所以我沒有回答。（你只有跟被告買過一次？） 是的。」等語（見原審卷第155頁）。
㈣證人林武賢
證人於原審雖然先稱：「（如何買海洛因？）拿錢給乙○○ ，叫他幫我拿。（如何與乙○○聯絡？）我用我的00000000 00打他的電話，他的電話號碼我忘記了。（海洛因是否跟乙 ○○買的？）我拿錢拜託他幫我拿，總共二次。（你在哪裡 將錢交給他？）好像二次都在二林的華倫汽車旅館外面，沒 有進去。（乙○○在哪裡將海洛因交給你？）他隔天拿到我 家給我。（價格？）我每次都給他1000元，他拿一點點海洛
因給我，我可以施用很多次，因為我用量很小。（警詢所述 是否實在？）實在。（你稱曾經於玄武宮廟前向乙○○買過 海洛因，這次怎麼沒有提到？）可能是第二次，我剛才忘記 了。（你警詢稱跟乙○○買五次？）只有買二次，我在警察 局也是說二次。然經受命法訊問：「你在警詢所述當時距離 案發時間比較近，當時所述總共向乙○○拿五次，記憶比較 清楚？」時答稱：「是的，總共五次，有時候在玄武宮廟前 ，有時候是在華倫（汽車旅館外面）」（原審卷88頁反面） ，則被告賣海洛因予證人林武賢有5次，每次1000元，應可 認定。
㈤被告雖稱只是單純替證人調貨，其中證人陳毅城另稱係託被 告購買毒品云云，但查被告於88年間已因施用第一、二級毒 品案件，經原審法院判處有期徒刑六月、六月，並入監執行 ，此有其前案資料紀錄表在卷可稽，其已知海洛因為政府明 令不得非法持有販賣之毒品，查緝甚為嚴謹，購買者如被查 獲，極有可能供出毒品來源，而被告與證人既非至親好友， 豈有無端甘冒風險為彼等代為調貨，從事原價轉讓之可能？ 是所謂調貨之說，應屬卸責飾詞，不足採信。再者，販賣海 洛因為死刑、無期徒刑之重罪，販賣之人甘冒風險，其目的 當然在於牟利，因海洛因量微價高，可從價差或量差中牟取 厚利，是販賣者通常於取得海洛因後，或將海洛因成分稀釋 ，以增加重量，或將海洛因分成小包出售，賺取價差，本件 被告因否認犯行，而無從查悉其實際購入海洛因之數量，惟 從其將所購買海洛因分裝成小包出售予陳毅城等人之情形， 顯然係在賺取販入與販出之差價，其有營利之意圖，甚為明 確，此外並有海洛因2包、電子秤1台扣案可稽，而扣案之海 洛因2包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重2.42 公克 ，空包裝重為0.84公克，有該局鑑驗通知書在卷可憑，又被 告係以其所有之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具 ，此亦有該行動電話與證人黃伯堅、施展原、陳毅城、林武 賢間交易毒品之通訊監察譯文存卷足憑（見警卷第38到39頁 、第47頁、第56到57頁、第74頁），事證明確，被告犯行堪 予認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告為供販賣第一級毒品而持有該級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又起 訴書雖僅敘及被告連續販賣每包1,000 元之海洛因十一次予 黃伯堅，而對於超過十一次部分之犯行未及起訴，然此未起 訴部分與起訴書所載被告連續販賣海洛因之犯行間，具有連
續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審 判。再被告先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應 依連續犯之規定，論以一罪。又被告行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定， 比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊 法論以連續犯。再被告前於87年11月30日因贓物案件，經臺 灣彰化地方法院北斗簡易庭以87年度斗簡字第341 號判處有 期徒刑五月；又於88年5月27 日因贓物案件，經原法院以88 年度易字第385 號判處有期徒刑六月，嗣經定應執行刑為有 期徒刑九月；再於88年6月21 日，因施用第一、二級毒品案 件，經該院以88年度訴字第315 號分別判處有期徒刑六月、 六月，並定應執行刑為有期徒刑十月，前揭所示之刑經入監 接續執行後，於89年11月10 日假釋付保護管束，於90年1月 25日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，論以累犯，惟因所 犯本罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重。原 審雖予被告論科，惟原判決認被告亦有販賣毒品海洛因予證 人甲○○部分，尚乏證據資為證明（詳如後敘），乃原審仍 就此部分予以論罪科刑，尚有未洽，是被告上訴否認有販賣 毒品之行為，雖非可取，惟原判決既有可議，即應予撤銷改 判。按被告因本案販賣毒品所得財物僅25,500元，被扣得之 海洛因亦僅2包淨重2.42 公克，是其所得尚非甚鉅，卻觸犯 死刑或無期徒刑之刑之重罪，情輕法重，情狀尚堪憫恕，應 依刑法第59條規定減輕其刑，爰審酌被告之素行非佳、犯罪 之動機、販賣毒品海洛因之期間、販賣之次數、販賣毒品對 社會治安、經濟所生危害、及其犯罪後之態度等一切情狀， 並認其犯罪情狀顯有刑法第59條所定可憫恕之情事，量處如 主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因2 包，屬查 獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 宣告沒收銷燬之。又扣案之電子秤1 台被告坦認為其所有， 而衡情被告分裝海洛因販賣，為控制分裝販賣之量，自須電 子秤加以輔助，自足以合理認定扣案之電子秤1 台即係被告 分裝海洛因販賣時所用之電子秤，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收，另被告因販賣海洛因所得之財
物25,500元，及被告用以聯絡交易海洛因之上開0000000000 號行動電話一具，均應依法沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以被告之財產抵償之。又為警起獲扣案之被告所有之空 袋5個、玻璃球4支、吸食器1個、杓子3支、分裝袋1 包等物 ，既查無與本案有關之事證，且被告自承伊有施用毒品之犯 行，是其供稱前揭扣案之物品係伊施用毒品所用之物一節， 尚非虛妄，即無於本案併為宣告沒收之必要，附予敘明。三、公訴意旨另以：被告自93年5 月間起至94年1月11日下午3時 許止，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路9 號甲○○住處或該處 附近之「五府千歲」廟外，以每包1,000元或500元之價格， 販賣第一級毒品海洛因予甲○○，先後共計十五次；又綽號 「青源」之不詳姓名成年男子，亦曾向被告購得3,000 元之 海洛因1包，因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第1 項之 罪嫌。經查，證人甲○○先於94年1月11 日警訊時證稱：「 海洛因我是向一位年約四十餘歲年籍不詳綽號『大仔』之男 子換得，因該綽號『大仔』之男子欠我2,000 元，就拿該海 洛因毒品向我抵債‧‧」等語（見警卷第24頁），嗣於94年 1月14 日警訊時改證稱：「（你每次均以多少價錢向乙○○ 購買毒品？數量？）每次均以500至1,000元不等之代價，向 乙○○購買海洛因1 小包。」、「（有無補充意見？）希望 警方如有查獲能發給我檢舉獎金‧‧」等語（見警卷第29頁 ），於94年12月18日經原審拘提到案時證稱：「海洛因係向 綽號大哥即乙○○買的，共向他買十五次，每次都1,000元1 包。因為他都是賣1,000元1包，沒有賣500 元的」等語（見 原審卷第115頁反面），證人甲○○先於94年1月11日警訊時 證稱被告係以海洛因向其抵債，後於94年1月14 日警訊時改 稱係向被告購買，其先後所述不一，且就其購買海洛因之價 格，於94年1月14 日警訊及原審之陳述亦不相符合，再參以 其於94年1月14 日警訊時期能獲得檢舉獎金而為證述等情， 證人甲○○所為不利被告之陳述是否屬實，即有可議，尚不 得以其有瑕疵之證述而為不利被告之認定；另關於被告販賣 海洛因予綽號「青源」者部分，除證人黃伯堅所陳清源另有 向被告購買海洛因連伊幫買所欠二千元，共欠五千元（原審 卷第一五四頁）外，並無其他積極證據資為佐證，自不得僅 以證人黃伯堅片面之證述，遽認被告亦有此部分犯行，是被 告此二部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此二部分與前揭 有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條
第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、 第47條、第59條、第37條第1項，修正前刑法第56 條，判決 如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 刑事刑三庭 審判長法 官 王 增 瑜 法 官 廖 柏 基 法 官 陳 欣 安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────┬──────┬─────────┬─────┬─────┐
│編號│販賣時間 │販賣數量、價│ 販賣地點 │販賣對象 │所得財物 │
│ │ │格及次數 │ │ │（新臺幣）│
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│一 │92年年底起至│⑴每包1000元│彰化縣芳苑鄉草湖村│黃伯堅 (其│15000元。 │
│ │94年2月5日止│ 之海洛因：│某7-11便利超商、彰│中1000元之│ │
│ │ │ 共計13次。│化縣二林不詳路名之│海洛因及 │ │
│ │ │⑵2000元之海│路邊及彰化縣二林鎮│2000元之海│ │
│ │ │ 洛因1包： │華倫汽車旅館外面及│洛因各一次│ │
│ │ │ 計有1次。 │該旅館附近之統一當│，係代其表│ │
│ │ │ │舖等地。 │哥黃仕忠購│ │
│ │ │ │ │買；並幫清│ │
│ │ │ │ │源購買1000│ │
│ │ │ │ │元海洛因二│ │
│ │ │ │ │次) │ │
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│二 │93年2月間起 │⑴每包1000元│雲林縣麥寮鄉台17線│施展原 │4500元。 │
│ │至94年2月21 │ 之海洛因：│之西濱大橋路旁等地│ │ │
│ │日止 │ 共計3次。 │。 │ │ │
│ │ │⑵1500元之海│ │ │ │
│ │ │ 洛因1包： │ │ │ │
│ │ │ 計有1次。 │ │ │ │
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│三 │93年11月間某│1000元之海洛│彰化縣二林鎮二林加│陳毅城 │1000元。 │
│ │日 │因1包：計有 │油站附近之統一便利│ │ │
│ │ │1次。 │超商前。 │ │ │
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│四 │94年1月間起 │每包1000元之│彰化縣芳苑鄉新街村│林武賢 │5000元。 │
│ │至94年2月1日│海洛因：共計│台17線上之玄武宮廟│ │ │
│ │止 │五次。 │前。 │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────────┴─────┴─────┘
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