臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1015號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪贊楊律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴
字第2220號中華民國95年3月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署94年度他字第1314號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○（原名施文卿）曾因醫師法案件，經台灣彰化地方法 院檢察署，於九十二年七月十二日以九十二年度偵字第五五 一八號為不起訴處分，猶未取得合法醫師資格，竟自民國九 十二年七月十二日上開不起訴處分後某日起，至九十四年十 月間某日止，基於從事醫療業務之犯意，於每星期之星期一 夜間在彰化縣永靖鄉某處夜市、星期二夜間在彰化縣員林鎮 ○○路旁「台鳳夜市」、星期三夜間在南投縣南投市中心夜 市、星期五夜間在南投縣埔里鎮某處夜市、星期日日間在彰 化縣和美鎮○○路與中山路口之和美市場內擺攤，並豎立起 「點痣、雷射現掉、藥點五十元起」之廣告看板，而以將成 分不明之化學藥水，塗抹於顧客臉、頸上之痣，使之灼燒後 結痂脫落等方式，擅自從事為人除痣之醫療業務，其平均每 日約為二至十位顧客除痣，每除一痣收取新臺幣（下同）五 十元之代價。嗣於九十四年九月二十五日上午十時許，為彰 化縣衛生局稽查員會同彰化縣警察局和美分局員警，在彰化 縣和美鎮和美市場內查獲，並扣得與本案無關之雷射點痣工 具一組、化學藥水一瓶、鐵盒工具一組、針頭五十九支、大 、中藥膏各一盒、小藥膏八盒等物。
二、案經彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、 訊據被告乙○○對於在上開時、地擺攤為人以藥水除痣之 事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱 ：伊是以化學藥品來點痣，該藥品是在美容院買的，點在 痣上，痣就會結痂脫落，伊並不知道這樣會觸法， 云云。經查：
（一）被告前揭違反醫師法之犯行，除據被告上開部分之自白外
，且有彰化縣衛生局醫事管理工作稽查紀錄表一紙、訪談 紀錄一份、查獲現場照片五張及被告所使用之門號：00 00000000號行動電話於九十四年五月五日至十月 三十一日之雙向通聯紀錄一份附卷可按。
（二）被告雖辯稱伊不知道以化學藥劑點痣之行為已違反醫師法 云云，惟按醫學上所稱「痣」，係指由黑色素細胞聚集沈 積形成或先天接近正常發育組織細胞之異常病灶，而所謂 「斑」，則是表皮或黑色素細胞之異常，雖兩者未必產生 功能之障礙，惟因有別於正常組織，仍屬皮膚疾病之一種 ，因此所謂「痣」或「斑」之除去，應屬醫療行為，惟為 兼顧國內社會現實，坊間設攤點痣，如未使用儀器、未交 付藥品或未具有侵入性，而以傳統習用之方式為之者，則 不受醫師法之限制；而所謂「傳統習用方式」仍指坊間古 老流傳沿用之點痣方式，至於使用化學性藥品致皮膚灼燒 ，則應具有「侵入性」等情，業據行政院衛生署先後於九 十年十月八日及九十一年一月三日，各以衛署醫字第○九 ○○○五八三○一、○九○○○六六○四八號函各乙份函 釋甚明。本件參照被告供承：其以不明化學藥水為病患施 用後，將造成結痂脫落之情，且證人劉卉如亦於本院審理 時結證稱：曾讓被告點痣二十三顆，被告是用藥水點，過 幾天，痣結疤就掉了等語，顯然其所使用之化學藥水係先 灼燒破壞皮膚組織後，才會發生結痂脫落之現象，故該化 學藥水顯具有侵入性，而其以該化學藥水施用在他人皮膚 上之行為，自屬於醫療行為無疑。又醫師法第二十八條之 立法目的在於透過處罰不具專業資格之醫師為醫療行為之 方式，使病患能受合法健全的醫療行為之保障，而被告為 一智識程度正常之成年人，竟在不知該化學藥水成分之情 形下，罔顧病患之權益，貿然將該具侵入性之化學藥水施 用於病患之皮膚上，忽視可能造成之傷害或後遺症，亦蔑 視醫療行為應具備專業資格之規定，又上開證人劉卉如亦 稱：被告有說痣如和瘤一樣大，就要去看醫生等語，顯然 被告亦明知除痣係須經由醫師診治之醫療行為，顯然被告 主觀上已具有違反醫師法第二十八條之犯意無訛，是其前 開所辯，自不足採信。
（三）綜上所述，被告辯稱：不知其行為觸法云云，均係飾詞卸 責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告上開違反醫 師法之犯行，應堪認定。
（四）公訴意旨另略以：被告亦有以扣案雷射點痣工具為人點痣 ，並以查獲現場照片攝示被告在攤位旁豎立「點痣、雷射 現掉、藥點五十元起」之廣告看板，並有扣案雷射點痣工
具一組、化學藥水一瓶、鐵盒工具一組、針頭五十九支、 大、中藥膏各一盒、小藥膏八盒等為證物，及被告坦承已 將扣案雷射點痣工具不修好，可供使用，有勘驗筆錄可證 等情為論據，因認此部分亦涉違反醫師法犯行云云。訊據 被告堅決否認曾以扣案之雷射點痣工具為人點痣，辯稱： 攤位招牌係為吸引客人，但從未使用該雷射點痣工具等語 。經查：扣案上開化學藥水一瓶、鐵盒工具一組、針頭五 十九支、大、中藥膏各一盒、小藥膏八盒等物，查無證據 足以證明與公訴人所指雷射點痣行為有關，尚難以此遽為 不利被告之認定；又被告固坦承豎立上開「雷射現掉」之 廣告看板，並有現場照片可證，又有上開雷射點痣工具一 組扣案，但證人即本件查獲之衛生局稽查員丙○○於本院 結證稱：扣案雷射點痣工具在攤位桌子底下查獲，當時沒 有發現被告為人點痣等語，上開證人劉卉如亦稱被告點痣 係用藥水等語，如前所述，從而被告是否曾以該雷射工具 為人點痣，即屬有疑，被告辯稱上開廣告看板是用來招攬 顧客等語，並非完全無據，不能僅以該廣告看板或扣案雷 射工具可堪使用，遽為不利被告之認定。此外，公訴人復 未舉出其他積極證據證明被告確有以雷射方式為人點痣之 犯行，此部分即屬不能證明，然公訴人認此部分與上開有 罪部分有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（五）公訴意旨另略以：被告自八十九年某日起至九十二年七月 十二日經檢察官以九十二年度偵字第五五一八號為不起訴 處分以前，亦有本件違反醫師法犯行云云，惟按不起訴處 分已確定者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行 起訴：（一）發現新事實或新證據者。（二）有第四百二 十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再 審原因之情形者。刑事訴訟法第二百六十條定有明文。本 件被告曾因擺攤為人點痣之醫師法案件，經台灣彰化地方 法院檢察署，於九十二年七月十二日以九十二年度偵字第 五五一八號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可按（ 見他卷第十一頁），公訴人雖認被告亦涉此部分犯行，但 未依照上開刑事訴訟法第二百六十條規定，舉出任何新事 實或新證據，或提出證據證明有何刑事訴訟法第四百二十 條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審 原因之情形，起訴書所載此部分，顯係違背刑事訴訟法第 二百六十條規定再行起訴，依同法第三百零三條第四款規 定，原應為不受理之諭知，但公訴人認此部分與上開有罪 部分有實質上之一罪關係，爰不另為不受理之諭知。二、核被告乙○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之非
醫師擅自執行醫療業務罪。又所謂業務，係指以反覆同種類 之行為為目的之社會活動而言，本即含有連續之性質，是被 告先後多次非醫師執行醫療業務之行為，應僅成立一罪。三、比較新舊法部分：
（一）查本件被告所犯上開醫師法第二十八條第一項段規定，法 定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，刑法第三十三條第 五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上 ，以百元計算。」，與舊法之規定：「罰金：（銀元）一 元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯 已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法 第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應 依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑 法第三十三條第五款有關於罰金之規定。
（二）本件被告曾因傷害之故意犯罪受有期徒刑宣告後，執行完 畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，不論 依修正前後刑法第七十四條規定，皆得宣告緩刑。但修正 後刑法第七十四條第二項得命行為人履行負擔，同條第四 項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而修正前刑法行為人 不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下 ，依修正後刑法第七十四條所為緩刑宣告較不利於行為人 ，故依修正後刑法第二條第一項前段，應適用行為時法律 ，即修正前刑法緩刑規定。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（１）原審未及審 酌上開新舊法比較部分，難以正確適用法律；（２）原審未 審酌公訴人所指被告在九十二年七月十二日上開不起訴處分 以前之犯行，係違背刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴 ，已有違誤；（３）又原審遽認被告曾以雷射方式為人點痣 ，與本院之認定不同，認定事實亦有違誤，被告以其並無違 反醫師法犯行為由上訴，雖無理由，惟原判決既有上述可議 之處，仍屬無可維持，本院應將原判決撤銷改判。爰審酌被 告未經合法取得醫師資格，因貪圖小利即擅自從事為人除痣 之醫療業務，其除痣方式有危害病患身體之虞，且犯後仍飾 詞卸責，未具悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文所示之刑。被告前曾因傷害案件，經判處有 期徒刑一年，於七十四年十一月二十四日執行完畢，其後未 再受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表附卷可稽，本院審酌被告係在夜市等地為人看面相兼 為人點痣營生，一時失慮致罹刑章，經此偵審程序及科刑宣 告，當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年，以啟自新。扣案之雷射
點痣工具一組、化學藥水一瓶、之鐵盒工具一組、針頭五十 九支、大、中藥膏各一盒、小藥膏八盒等物，被告均否認係 本件點痣犯行所用之物，又查無證據證明與被告所為本件犯 行有何關連，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前第三十三條第五款、第七十四條第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 3 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日 Ｆ