臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第128號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 王世宗 律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方
法院94年度訴字第500號中華民國94年10月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵續字第2號），提起
上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之海洛因貳拾陸小包（合計淨重玖點貳伍公克）沒收銷燬之。電子磅秤壹台、空夾鍊袋參袋及杓子貳支，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）九十三年一月間，以新台幣（下同 ）二萬元之代價收受李碧山（未經起訴）持以抵債用之第一 級毒品海洛因後，基於意圖販賣營利之犯意而持有該海洛因 ，並將之分裝為二十六小包（合計淨重九‧二五公克），然 後分藏在南投縣埔里鎮○○街一九０號即其住處之房間內及 後方之電腦房內，嗣於同年二月十日二十一時二十分許，為 警持台灣南投地方法院核發之搜索票，在其上開住處之房間 內查扣第一級毒品海洛因二十三小包、電子磅秤一台、空夾 鍊袋二袋，及在上址後方之電腦房內，查扣第一級毒品海洛 因三小包、空夾鍊袋一袋及杓子二支等物。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於上開時間有收 受案外人李碧山持以抵債用之上開海洛因，嗣為警持搜索票 在其上開住處之房間內及電腦房內分別查扣上開海洛因、電 子磅秤、空夾鍊袋及杓子等物之事實不諱，惟矢口否認有意 圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊持有上開海洛因 係要供伊自己施用，並非要供販賣之用。至上開海洛因分裝 係為出門方便攜帶而由伊女友何怡靜幫忙分裝的。另電子磅 秤係要供秤金子之用，空夾鍊袋係因伊家經營「九九賣場」 而持有、杓子則係要供其他用途之用，均非要供販賣海洛因 使用云云。惟查（一）扣案之上開海洛因、電子磅秤、空夾 鍊袋及杓子等物，均係被告所有，業據被告自承在卷（見原 審卷第二七頁、本院前審卷第五三、七七頁、本院更一卷第
四二頁），並經證人即被告之同居女友何怡靜於警詢時證述 屬實（見六六四號偵查卷第二０頁）。（二）被告於上開時 間為警查獲時所採取之尿液，經送南投縣衛生局檢驗後，並 無嗎啡陽性反應，有該局九十三年二月十七日投衛局檢字第 0930002548號尿液檢驗單一紙在卷可稽（見六六四號偵查卷 第七二頁），且證人何怡靜於警詢時亦證稱：「我與被告甲 ○○同居大約三星期，從未見過被告施用毒品海洛因」等語 （見六六四號偵查卷第二０頁至第二一頁），足見被告於九 十三年一、二月間（即與何怡靜同居期間），並未施用第一 級毒品海洛因甚明。（三）按意圖販賣而持有第一級毒品罪 ，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之 成立要件；而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客 觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當 之；易言之，如有相當之客觀事實，已足以表明其主觀上意 念之遂行性及確實性，即應認有販賣之意圖。查本件被告之 上開住處經警依法搜索扣案之物品，計有海洛因二六小包（ 淨重計九點二五公克）、電子磅秤一台、空夾鍊袋三袋、杓 子二支等物品，而上開物品，或在被告房間抽屜或在電腦房 等隱密處所查獲，被告雖辯稱該等海洛因僅供自用，但被告 於九十三年一、二月間，並未施用第一級毒品海洛因，已如 前述，且海洛因物稀價昂，施用者若將之分裝，必使海洛因 殘留於分裝袋，形同浪費，被告將之分裝成二十六包，被告 辯稱係供自用，顯與情理有悖；參以查獲之上開電子磅秤一 台、空夾鍊袋三袋、杓子二支等物，均為供販賣毒品所用之 器具，苟被告非為販賣毒品之用，豈會持有上開物品？益證 被告應係意圖販賣而持有上開海洛因無疑。（四）被告雖另 辯稱上開海洛因係其女友何怡靜所分裝云云，但為證人何怡 靜所否認，（見原審卷第六七頁），且該處又無他人居住（ 見原審卷第二七頁），足見上開海洛因應係被告自己所分裝 ，亦無疑義。（五）若被告係要自用上開海洛因，其豈會將 該海洛因分裝成二十六小包？況該二十六小包海洛因經分裝 結果，重量大致分為０‧二公克、０‧三公克、０‧五公克 等三種（小數點後第二位之數量，其量甚微，不予算入）， 有扣押物品清單及照片等各三張足稽（見六六四號偵查卷第 六四頁至第六八頁），此與一般自用係每日定量施用之情形 亦有不同，益見上開海洛因應非供被告自己施用。（六）至 被告另又辯稱上開電子磅秤係要供秤金子之用，空夾鍊袋係 其家經營「九九賣場」而持有云云。但查一班家庭為供秤金 子之用而備用電子磅秤，顯與常情有違。另苟上開空夾鍊袋 係其家族經營「九九賣場」所用，豈會未放置於營業場所，
而將之分別藏匿在其上開住處之房間內及電腦房內？益見被 告此部分所辯，亦不足取。（七）又上開海洛因係案外人李 碧山於九十三年一月間，以二萬元之代價持以向被告抵債而 來，亦據被告陳明在卷（見原審卷第二七頁及本院更一卷第 四三頁），顯見被告並非意圖販賣而販入上開海洛因，其固 不成立販賣第一級毒品既遂罪，惟其收受上開海洛因後意圖 販賣而持有（已如前述），自應成立本罪。（八）此外復有 扣案之上開海洛因二十六小包、電子磅秤一台、空夾鍊袋三 袋及杓子二支等物足稽。而上開二十六小包海洛因經送請法 務部調查局鑑定結果，確均含有毒品海洛因成分，亦有該局 鑑定通知書一份附卷可按（見六六四號偵查卷第一三九頁） 。（九）至證人何怡靜嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱其 於與被告同居期間有見過被告施用毒品海洛因等語，經核與 其於警詢時所陳不符，況苟被告於上開時間確有施用海洛因 ，何以其尿液經檢驗結果並無嗎啡陽性反應？足見證人何怡 靜此部分所陳，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。（十） 綜上所述，足證被告上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信 。是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審 判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項定有明文。查本件被告及其選任辯護人對於證人何 怡靜上開審判外陳述之證據能力，表示「沒有意見」（見本 院更審卷第二八頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作 為證據。且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意 志之情況下所為之陳述，且該證人又係被告之同居女友，應 無故意誣陷之理，所供較符實情，認該言詞陳述適當，依同 條第一項之規定，自得為證據。又本件搜索之處所雖記載為 南投縣埔里鎮○○街一九０號，但搜索範圍包括該處所之屋 內各房間、客廳等，有臺灣南投地方法院搜索票影本一份足 按（見六六四號偵查卷第三九頁），是警方搜索上開處所之 房間及電腦房，並未逾越搜索範圍。均併此敘明。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販 賣而持有第一級毒品罪。原審疏未詳予調查，遽認不能證明 被告係意圖販賣而持有海洛因為由，改依持有第一級毒品罪 予以論罪科刑，核有違誤。被告上訴意旨以本件應為其已判 決確定之施用第一級毒品案件（原審九十三年度訴字第五三 四號）吸收，應諭知免訴之判決為由，指摘原判決不當，雖 無理由，但檢察官上訴意旨以被告係意圖販賣而持有上開海
洛因為由，指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判 決予以撤銷改判。復查被告雖意圖販賣而持有上開海洛因， 但上開海洛因合計淨重僅九‧二五公克，數量非多，而意圖 販賣而持有第一級毒品罪，係屬無期徒刑或十年以上有期徒 刑之罪，情輕法重，其犯罪之情狀在客觀上非無可憫恕之處 ，本院認如處法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之 規定酌量減輕其刑。茲審酌被告犯罪之動機、手段、目的、 所生危害及犯後否認意圖販賣而持有等一切情狀，量處被告 如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開海洛因二 十六小包係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之上開電子 磅秤一台、空夾鍊袋三袋及杓子二支等物，均係被告所有， 已如前述，其中電子磅秤一台及杓子二支等物，且為供被告 犯本件之罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣 告沒收，至空夾鍊袋三袋則為供被告犯罪預備之物，並依刑 法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又警方搜索時 另查扣之安非他命一包、玻璃吸食器三個、行動電話七支（ 含ＳＩＭ卡七張）及新台幣八萬二千二百元等物，或因與本 件無涉，或並不能證明供本件犯罪所用或預備之物，故均不 予宣告沒收。另公訴人雖求刑有期徒刑十四年，併科罰金新 台幣五百萬元云云，但本院認上開刑期已足以儆其惡，且較 符比例原則，附此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項 、刑法第十一條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二 款、判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。 法 官
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｆ