臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第117號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現羈押於臺灣台中看守所
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院94年度訴字第788號中華民國94年9月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2398號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之土造鋼管槍壹枝沒收。 犯罪事實
一、丙○○於民國92年10月29日，曾因搶奪案件，經臺灣彰化地 方法以92年度訴字第1188號判處有期徒刑6月確定，93年2月 10日易科罰金執行完畢。其明知非經主管機關許可，不得持 有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟於民國92年 3月間 某日，前往彰化縣員林鎮員林公園對面之某模型玩具槍販賣 店，向該店真實姓名不詳、已成年之負責人，以新臺幣（下 同)2萬元之價格，購得金屬鋼管已組合完成，可發射子彈具 有殺傷力之土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號0000000000號)， 而未經許可持有之。嗣於94年3月30日下午3時30分許，為警 循線在其位於嘉義縣太保市○○路○段403巷55弄15號 2樓之 房間內查獲，並扣得上開具殺傷力之土造鋼管槍1枝。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固坦承於上開時、地 持有上開土造鋼管槍，經警查獲之犯罪事實不諱，然辯稱： 扣案之土造鋼管槍，係侯秉森製造後交付予鄭列呈，鄭列呈 再於94年3月間交予伊寄藏云云。惟查：
㈠扣案之土造鋼管槍，經送鑑定結果：係由具擊發機構及金屬 管組合而成之土造鋼管槍，以拉放拉柄方式擊發子彈，機械 性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局)94年4月15日刑 鑑字第0940052734號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵字第2398號 卷第16至18頁)，並有上開土造鋼管槍1枝扣案可佐。而因上 開土造鋼管槍通常所使用之子彈為多彈丸型之霰彈，因刑事
警察局無適合之場地、儀器設備及適用該土造鋼管槍之子彈 可供實際試射，以測得該槍枝之發射動能。然所謂之「槍」 係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機 械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺 傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」， 該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能 力等情，亦有刑事警察局95年5月5日刑鑑字第0950061857號 函在卷可憑（見本院更一審卷第38頁），是上開土造鋼管槍 雖因無適合之彈丸可供實際試射，而無法測得其實際之發射 動能，然因構造完整、機械性能良好，可供發射適用之子彈 ，自具有殺傷力無疑。
㈡被告雖以前詞置辯，惟鄭列呈並未曾在被告住處見過上開扣 案之槍枝，亦未曾將該槍枝交予被告寄藏等語，業據證人鄭 列呈於原審結證屬實（見原審卷第134、135頁）﹔且證人侯 秉森於原審亦結證稱：伊係透過鄭列呈之介紹認識被告，未 曾見過本案扣案之槍枝，亦未曾見過被告拿過上開槍枝，被 告與鄭列呈均未曾跟伊提過槍枝之事，伊係從事修理機車行 業，住處並無車床等語（見原審卷第135頁背面至第137頁） ，其兩人均堅詞否認有被告所稱製造及交付寄藏上開土造鋼 管槍之行為。雖證人即被告之母親龔秋蘭於原審證稱：伊於 94年 3月30日在警局作完筆錄回家後，鄭列呈到伊住處要拿 東西，伊告訴鄭列呈，被告因警察在伊住處搜到 1枝鋼筆手 槍而被帶到警察局，鄭列呈很驚訝，曾向伊坦承扣案之土造 鋼管槍係其所有，並稱隔天其會去警察局將事情說清楚，但 後來伊打很多次電話，鄭列呈都沒有回電話，才知道鄭列呈 被其老闆帶到北部去，伊去跟被告會客時要被告說出實情， 但被告說欠鄭列呈人情，不願說出，伊在警局時係因被告告 知伊，其已經承認，伊才會說槍枝是被告的，伊於94年4月6 日，有將上情告知選任辯護人，並與鄭列呈約在咖啡廳見面 ，當時鄭列呈也向律師承認槍枝是他的云云（見原審卷第13 8頁至第139頁背面），然證人龔秋蘭上開證述鄭列呈坦承槍 枝為其所有之部分，僅係轉述之傳聞，且業經證人鄭列呈於 原審證述時否認在案，況證人鄭列呈若已於94年4月6日，向 被告之母親及選任辯護人坦承扣案之土造鋼管槍為其所有， 衡諸常情，被告及其選任辯護人就上開對被告有利之重要事 證，自會於原審94年 5月20日行準備程序時提出，然被告及 其選任辯護人於上開準備期日均未提及槍枝係鄭列呈所交付 一情，甚且選任辯護人於被告陳稱扣案之土造鋼管槍係其在 模型槍玩具店購買改造等語後，猶當庭表示：伊於獲知被告 購買土造鋼管槍之該玩具店所在後，有開車去附近找，但卻
沒有找到該玩具店等語（見原審卷第25頁背面），再參酌證 人龔秋蘭在警局製作警詢筆錄（即供稱警方所查獲之槍枝係 被告所有)之時間，係94年3月30日17時30分至同日17時50分 ，較被告在警局製作筆錄之同日17時25分至同日18時24分為 早，被告顯無可能先於警詢承認製造槍枝，證人龔秋蘭始附 和被告之說詞之理！益足稽證人龔秋蘭於原審所證，係事後 迴護被告之詞，不足採信（證人龔秋蘭於警詢時陳述之詞， 係屬被告以外之人於審判外之陳述，但當事人於本案言詞辯 論終結前均未爭執無證據能力，依同法第159條之5第 2項規 定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開 筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自 具有證據能力）。
㈢又扣案之土造鋼管槍，確係被告於92年3月間某日，以2萬元 之價格，向彰化縣員林鎮員林公園對面某模型玩具槍販賣店 之負責人所購得，購買時兩根鋼管早就鎖好了，老闆叫其用 扳手將槍後端的螺絲鬆開，再用十字起子將位於後端銀色與 黑色交接的鋼管內之彈簧用螺絲鎖緊，之後再將前揭已鬆開 之大螺絲栓緊即可，其買回家當天就依老闆之指示操作等情 ，業據被告於原審供認不諱（見原審卷第23頁背面），被告 所陳述之上開動作，核與刑事警察局函覆該槍之使用情形， 即：「扣案之土造鋼管槍之擊發方式，係將子彈裝填於撞針 前端鋼管內，再將鋼管組裝，並將拉柄拉至構槽扣住後，再 將拉柄釋放，利用槍枝內部彈簧之彈力位能，將擊錘釋放以 擊發子彈，且其彈簧底端係以螺絲固定，其功用在於當拉柄 固定於槍身上之溝槽內時，可壓縮彈簧產生彈力位能，並利 用彈簧之彈力位能推送擊錘撞針以供撞擊子彈底火部位；即 倘其彈簧底端未以螺絲固定，則無法供擊發子彈使用」等情 相符，此有刑事警察局94年 7月19日刑鑑字第0940094300號 函、94年8月9日刑鑑字第0940118570號函附卷可參（見原審 卷第109、148頁），足徵被告此部分之自白核與事實相符， 扣案之土造鋼管槍應係被告於92年3月間某日，以2萬元之價 格，向上開模型玩具槍販賣店之負責人所購得無誤。被告上 開辯解，不足採信，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。二、查，槍砲彈藥刀械管制條例雖已於94年 1月26日修正公布施 行，並於同年月28日生效，原條文第11條第 4項刪除，所規 範持有具有殺傷力之改造槍枝罪刑，移列至修正後該條例第 8條第4項，法定刑則由「1年以上7年以下有期徒刑，併科新 臺幣700萬元以下罰金」，修正為「3年以上10年以下有期徒 刑，併科新臺幣 700萬元以下罰金」。惟持有槍砲罪係屬繼
續犯，被告雖於92年 3月間即持有扣案之土造鋼管槍，惟仍 繼續持有至94年 3月30日該條例修正施行後，始為警查獲， 故被告之行為即應適用修正後之法律處斷。核被告所為，係 犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持 有可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍罪。公訴人雖認被告 曾自白：伊曾在位於彰化縣埔心鄉○○村○○○路131巷8號 住處，依前開真實姓名不詳之店家老闆指示、教導之方法， 以伊所有之扳手及十字型螺絲起子各1支(均未扣案）為工具 ，先以上開扳手將扣案開之玩具鋼管槍後端之大螺絲鬆開， 再以前揭十字型螺絲起子，將金屬鋼管內之彈簧以螺絲鎖緊 ，之後再將前揭已鬆開之大螺絲栓緊等語，因認被告所為應 係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 1項之製造槍砲 罪嫌。然查，扣案之土造鋼管槍無法僅以十字起子、銼刀即 可製造，應尚有其他較大型之切割器具方可製造成功等情， 有刑事警察局94年 7月19日刑鑑字第0940094300號函在卷可 考（見原審卷第109頁)，且所謂之「製造」，係指製作或改 造，因而使之具有槍枝效能之行為。觀之被告所述之上開操 作過程，被告並未添加任何改變該槍枝效能之配備或零件， 亦未加工變更其結構或形體，僅於使用於射擊前，須將原結 構之鋼管內之彈簧及螺絲固定而已，參以上開刑事警察局之 函文（即有關該槍枝之擊發方式），被告所敘述之動作，與 一般手槍之上膛、拉滑套及開保險鈕始能扣擊扳機之擊發原 理相同，足徵被告所述之上開方法及所使用之工具，應係扣 案槍枝之擊發方式，而非製造行為，公訴人起訴之法條容有 未洽，然社會基本事實相同，本院自應變更起訴法條而為審 理。被告於92年10月29日，曾因搶奪案件，經臺灣彰化地方 法院以92年度訴字第1188號案判處有期徒刑6月確定，93年2 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 其於受有期徒刑執行完畢後， 5年內再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告罪證明確，予以 論罪科刑，故非無見，惟：⑴被告之行為並不該當於製造槍 枝罪，原審誤認被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第 1項之製造槍砲罪；⑵又被告行為後，刑法已於 95年7月1日修正公布實施，就易服勞役之折算標準，依修正 前刑法第42條第2項及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定， 係以新台幣300元以上900元以下折算 1日，然依修正後刑法 第42條第3項之規定，則以新台幣1千元、2千元或3千元折算 1 日，比較新舊法之規定，以刑法修正後之法律較有利於被 告，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用修正後之折算
標準，原審亦未及審酌及此，以上均有未洽。被告上訴意旨 否認製造槍枝罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌槍枝氾濫之情形將影響社會之治 安，嚴重違反國家禁令，被告持有具殺傷力之改造槍枝，雖 尚未持之犯他罪，惟潛在之危險性依然深重且犯後未能完全 坦白承認等一切情狀，量處如文所示之刑，併諭知罰金易服 勞役之折算標準。扣案之上開土造鋼管槍1枝(槍枝管制編號 0000000000號），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法 第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第38條第1項第1款、刑法第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 唐 光 義
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 Ｆ