臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第38號
上 訴 人 精弘科技股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 羅淑瑋律師
劉昱劭律師
被 上訴 人 全球歡樂數位股份有限公司
法定代理人 乙 ○
訴訟代理人 黃聖棻律師
上列當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華九十二年十二
月十九日台灣台北地方法院九十二年度重訴字第九一九號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十五年六
月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟萬元，及自民國九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸佰陸拾柒萬元或等值之中國國際商業銀行無記名可轉讓定期存款單後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳仟萬元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存款單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）九十年六月二十八 日就代理銷售遊戲點數卡、相關服務及產品權利事宜與被上 訴人簽訂台灣區總代理合約，上訴人於簽訂契約後，隨即交 付第一期之預付貨款新台幣（下同）二千萬元。依合約第五 條第二、三項約定，被上訴人應於九十年七月五日前完成神 話遊戲之β版測試，於九十年七月十五日前完成神話遊戲正 式運作及開始收費，（第二項）並應於九十年六月三十日前 與中華電信簽約設置Ｔ３專線一條，（第三項）上開義務屬 先行給付義務，依兩造合約第十四條第四項規定：「（合約 終止）甲方（即被上訴人）未依本合約第五條第二、三項之 約定於期限完成相關事項者，乙方（即上訴人）得以書面通 知甲方立即終止本合約，甲方並應無條件返還乙方已支付甲 方之所有款項。」被上訴人自認直至九十二年七月方完成系 爭遊戲並開始收費，顯未如期完成，上訴人自可主張終止系 爭契約，並請求被上訴人返還預付之第一期價款二千萬元及 其法定利息，況系爭契約終止後，被上訴人保有系爭二千萬 元預付款之法律上原因已不存在。上訴人自得請求被上訴人 返還所受利益等語。爰本於合約及不當得利之法律關係，求
為命被上訴人應給付上訴人二千萬元，暨自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。 （原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。本 院前審判決駁回上訴，經最高法院全部廢棄發回本院更新審 理。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 二千萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟 費用均由被上訴人負擔。㈣請准上訴人提供現金或等值之中 國國際商業銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行 。
二、被上訴人則以：系爭契約第五條第二項固有約定被上訴人履 行之期限，惟對照第一條第一項後段約定可知，該期限非固 定不變，可向後延展。被上訴人已依約如期完成系爭遊戲之 β版測試，且與中華電信簽訂舖設Ｔ３專線契約及完成Ｔ３ 專線之舖設，並於九十一年三月完成正式版，上訴人既係獨 家代理銷售被上訴人所有遊戲點數卡，於正式收費前，負有 提出詳細市場計畫之義務，亦須與被上訴人討論收費模式與 標準，並有協助促銷推廣活動、提列市場行銷推廣基金之義 務，惟上訴人不但未前來協商，亦未配合行銷活動，嗣被上 訴人於九十二年一月九日終止系爭契約，並於同年四月底至 七月自力行銷推廣後將系爭遊戲推出市場收費，上訴人於九 十二年四月二十八日為終止系爭合約之意思表示已無意義， 其訴請返還款項亦無理由。又終止契約效力係向後生效，亦 無回復原狀之適用。系爭合約終止前上訴人即對被上訴人負 有保證進貨之債務，被上訴人受領二千萬之貨款，具有法律 上之原因，不構成不當得利。縱使成立不當得利，然上訴人 違反契約相關義務，導致被上訴人受有至少二千萬之損害暨 被上訴人對上訴人有三千萬之市場行銷推廣基金債權，則被 上訴人亦得以損害賠償之債權及行銷推廣基金債權，向上訴 人主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供 現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定存單供上訴人擔保後 ，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：上訴人於九十年六月二十八日與被上訴人簽訂 「台灣區總代理合約」，約定由被上訴人授權上訴人為我國 境內之獨家代理商，銷售被上訴人所生產之遊戲點數卡、相 關服務及產品權利。所謂產品則約定為「甲方（指被上訴人 ）自行開發或經合法授權而欲於代理區域銷售之電腦遊戲軟 體，經安裝於個人電腦後應可獨立運作，或可透過數位通訊 設備經網際網路與甲方之遊戲伺服器連結，而與其他安裝有
相同遊戲並連結至甲方遊戲伺服器之個人電腦互相運作，以 供休閒娛樂之用。」。神話遊戲之正式版應能於一般個人電 腦順利完成安裝並正常運作。契約期間約定自九十年六月二 十八日起至九十一年七月三十一日止。上訴人於簽訂契約後 ，隨即交付第一期之預付貨款二千萬元之事實，為被上訴人 所不否認，復有台灣區總代理合約影本在卷可稽（見原審卷 一第七至十三頁），堪信為真實。上訴人另主張：依約被上 訴人應於九十年七月五日前完成「神話」遊戲之β版測試， 於九十年七月十五日前完成「神話」遊戲正式運作及開始收 費，並應於九十年六月三十日前與中華電信簽約設置Ｔ３專 線一條，上開義務屬先行給付義務，被上訴人既未如期完成 系爭遊戲並開始收費，上訴人自可主張終止系爭契約，本於 合約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人返還預付之第 一期貨款二千萬元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上 開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否 違約遲延？系爭合約是否已合法終止？上訴人得否本於合約 或不當得利請求被上訴人返還二千萬元？被上訴人主張抵銷 ，是否有理由？
四、被上訴人是否違約遲延？
㈠上訴人主張被上訴人未依約如期在九十年七月十五日前完成 正式版運作並開始收費之義務，上訴人可終止契約等語。被 上訴人則稱系爭契約第一條第一項後段約定上市遲延者，合 約效力自動延展，係雙方於合約訂定時所約定，顯見雙方預 先即有可延展之合意等語。
㈡按兩造所簽訂之系爭合約書第五條「甲方義務」第二項約定 ：「甲方（即被上訴人）應於九十年七月十五日前完成神話 遊戲正式運作及開始收費。」經查證人即被上訴人員工金仁 根於原審證稱：「（問：這個遊戲何時開始銷售？）二○○ 三年七月份正式收費。」、「（問：正式版是在二○○一年 七月份完成，二○○三年開始銷售，為何會隔了這麼久？） 因為二○○一年七月份雖然玩家可以到伺服器玩遊戲，但是 當時的遊戲內容不充足，所以沒有銷售。」、「（神話遊戲 收費系統的程式是何時完成的？）在二○○三年六月特別又 為神話做了一個收費系統。」、「（收費系統何時測試？） 二○○三年的這個收費系統是在二○○三年的五月完成測試 ，七月份開始收費。」（見原審卷三第一二二至一三六頁） ，並為被上訴人所不爭執，足證被上訴人遲至九十二年七月 才完成系爭神話遊戲之正式運作及開始收費，堪予認定。則 依系爭契約第十四條第四項約定，被上訴人未能依第五條第 二項之約定於九十年七月十五日前完成神話遊戲正式運作及
開始收費，上訴人自得以書面終止契約。
㈢被上訴人雖辯稱：依系爭合約第一條第一項後段約定，可見 上訴人亦承認系爭契約效力期間可向後延展，則系爭合約第 五條第二項有關神話遊戲正式版完成日期之約定並非絕對必 須遵守之時間。是以，倘一切順利，被上訴人得以在九十年 七月五日前完成神話遊戲β版測試，並於九十年七月十五日 前完成神話遊戲正式運作及開始收費，則系爭契約之有效存 續期間則依第一條第一項約定，惟倘被上訴人無法順利依限 完成系爭遊戲軟體，則依第一條第一項後段約定，契約有效 期間順延云云。惟按系爭合約第一條第一項後段明文約定： 「若本案上市日期遲延者，則本合約之效力亦延展至遊戲點 數卡正式完成鋪貨並流通於各銷售管道之日起期滿一年之日 止。」，換言之，兩造原約定契約存續期間自九十年六月二 十八日起至九十一年七月三十一日止，然兩造亦預先約定倘 無法依限完成約定之神話遊戲及相關之遊戲點數卡等產品， 則系爭契約之有效時間順延，足見該條純係「契約存續期間 」之規定，僅係為保障上訴人之一年獨家代理權，非指違反 上開履行期限不構成違約遲延，更不影響「終止權」之行使 。被上訴人執此抗辯，即非可採。
五、系爭合約是否已合法終止？
㈠被上訴人復辯稱：在被上訴人九十二年一月九日終止契約前 ，皆未見上訴人有終止之意思表示，上訴人更於九十一年九 月十七日以存證信函，要求被上訴人繼續履行契約義務，嗣 被上訴人於九十二年一月九日終止系爭契約，故上訴人嗣後 於九十二年四月二十八日之終止不生效力云云。惟查，被上 訴人既已遲延，上訴人自有權行使契約所定之終止權，至於 要不要行使？何時行使？均屬上訴人之自由，不能因上訴人 曾要求被上訴人繼續履行契約義務，即認為上訴人已拋棄終 止權之行使。而被上訴人為終止所為之催告並不合法，更何 況上訴人並未違反契約義務（詳下述），故被上訴人以九十 二年一月九日存證信函所為之終止並不合法，自然亦不影響 上訴人嗣後之終止。
㈡經查被上訴人雖辯稱：上訴人遲延履行「促銷推廣」、「提 出市場計畫」、「提列市場行銷推廣基金」及「協商收費」 等契約義務，被上訴人已自九十一年十一月二十二日即陸續 以存證信函通知上訴人應委派授權代表，至被上訴人公司洽 談相關事宜，未獲回應。被上訴人乃於九十二年一月九日以 中和郵局第三五號存證信函表示因上訴人有違約情事並未改 善，依系爭契約書第十四條第六項約定終止系爭契約云云。 ㈢惟查：遍尋系爭合約條文，上訴人並不負擔「協商收費」之
義務，被上訴人單憑其受僱人金仁根之片面證詞即謂上訴人 有協商收費之義務，顯未盡其舉證責任。且在經銷實務上， 收費標準原則上係由上游出貨商決定，俾免下游經銷商恣意 削價破壞其區域或全球之市場佈局，本件兩造既未在合約中 作不同之例外規定，收費標準自係由被上訴人（即上游出貨 商）自行決定，上訴人並無權利、更無義務參與協商收費事 宜。況被上訴人所發之存證信函從未曾提及協商收費事宜， 被上訴人臨訟始突兀地聲稱上訴人有此契約義務，顯非可採 。參以被上訴人九十一年十二月十九日自行製作之「行銷企 劃時程表」（見本院卷第一五九頁），羅列之討論項目洋洋 灑灑，卻無關於協商收費之項目，益加可證關於協商收費事 宜，並非上訴人之契約義務。
㈣又依系爭合約第九條第一項規定：「甲方（即被上訴人）應 善盡原廠義務，以書面提供每季之市場行銷推廣計畫，協助 乙方（即上訴人）拓展市場，乙方亦應全力配合，以期使本 產品順利且快速推廣。」同條第三項前段規定：「雙方之行 銷活動的相關計畫及進度應取得他方事前之同意」，顯見上 訴人就促銷推廣活動，係立於配合輔助之立場，且被上訴人 有提供「市場行銷推廣計畫」供上訴人審查之「先行給付義 務」，被上訴人既未先提供「市場行銷推廣計畫」，豈能反 指稱上訴人不予配合？至於系爭合約附件二雖附有九十年七 月至九十年九月之市場行銷推廣計畫，惟此「市場行銷推廣 計畫」係以系爭遊戲可依合約第五條第二項於九十年七月正 式上市為前提，顯係附有停止條件；嗣後因被上訴人不能於 九十年七月完成系爭遊戲上市，條件不成就，上開九十年七 月至九十年九月之市場行銷推廣計畫即失其效力，蓋依當事 人真意，顯無可能為一上市遙遙無期之遊戲進行行銷活動， 應可認定。
㈤依契約第八條第一項規定：「乙方（即上訴人）應提出詳細 市場計畫，做為向甲方（即被上訴人）訂貨之基準，以避免 過多之存貨」。是合約已明文揭示，提出市場計畫之目的是 「做為上訴人訂貨之基準，以避免過多之存貨」。換言之， 若上訴人有訂貨之需要，在程序上固應提出市場計畫，讓被 上訴人之供貨有所依據，不至供貨過剩，反之，若上訴人尚 無訂貨之需要，即無使被上訴人有生產過剩時，自無必要提 出市場計畫。可見「提出市場計畫」之請求時點，係上訴人 有向被上訴人訂貨之需要時。惟查九十一年底至九十二年一 月間，系爭遊戲距完成上市仍有半年以上時間，上訴人自無 訂貨之需要或提出市場計畫之義務。更何況，兩造所簽訂為 「台灣區總代理合約」，由上訴人取得代理銷售被上訴人生
產之遊戲點數卡、相關服務及產品之權利，上訴人之主要給 付為保證進貨及給付貨款，至於提供產品之給付則為被上訴 人之義務。是以提出市場計畫既僅係做為向被上訴人訂貨之 基準，僅能視為「給付（產品）兼需債權人（上訴人）之行 為（包括上述之協助促銷推廣活動及提出市場計畫）」，依 民法第二百三十五條、第二百三十四條規定，上訴人至多僅 負債權人受領遲延責任（僅係假設），被上訴人仍不能執此 終止合約。
㈥依合約第九條第二項規定：「針對乙方（即上訴人）於第七 條第一項中保留之行銷推廣基金，甲方（即被上訴人）同意 由乙方全權控管」，足見所謂市場行銷推廣基金三千萬元， 依合約約定，本即係由上訴人控管，既無給付與否之問題， 何來遲延責任？再者，依合約第七條第一項之規定：「乙方 （即上訴人）向甲方（即被上訴人）保證進貨之金額（即第 六條所述應支付予甲方之各項貨款總額）為一億五千萬元， 自正式上市日起，以每個月為一期，共分十期，第一期至第 二期每期二千萬元，第三期至第十期每期一千萬元、、另餘 三千萬元提列為市場行銷推廣基金」準此，系爭三千萬元「 市場行銷推廣基金」性質上乃一億五千萬元進貨總金額之一 部，其「應提列」之時點，自應比照其他一億二仟萬元貨款 之「應給付時」，為「正式上市日」之時。惟查，截至本件 合約終止前（無論是上訴人所主張之九十二年四月二十八日 ，或被上訴人所辯之九十二年一月九日），系爭遊戲仍未正 式上市（正式上市日為九十二年七月間），上訴人自未遲延 提列。
㈦退步言之，縱認上訴人確有上述「促銷推廣」、「提出市場 計畫」、「提列市場行銷推廣基金」及「協商收費」等契約 義務（僅係假設），惟按「給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起， 負遲延責任。」民法第二百二十九條第二項前段定有明文。 被上訴人所謂之契約義務，兩造合約就此等義務並未約定確 定期限，審酌有關行銷之意義，「促銷推廣」義務之「得請 求給付時」，自應緊接遊戲正式上市之日期。而「提出市場 計畫」之「得請求給付時」，係上訴人有向被上訴人訂貨之 需要時。系爭三千萬元「市場行銷推廣基金」，其「應提列 」之時點，亦為「正式上市日」之時。協商收費「得請求給 付時」應係在被上訴人即將完成收費程式之際。惟查，系爭 遊戲正式上市收費之時點是九十二年七月，被上訴人卻在九 十一年十一月間即為催告，由於其催告並非在「得請求給付 時」進行，參酌前引民法第二百二十九條第二項之意旨，應
不生催告效力，上訴人自不因其違法之催告而陷於遲延。更 何況上訴人並未違反契約義務，故被上訴人以九十二年一月 九日存證信函所為之終止並不合法，應堪認定。 ㈧綜上，由於被上訴人未依系爭合約於九十年七月十五日前完 成神話遊戲正式運作及開始收費，違反系爭合約第五條第二 項之規定。依前揭合約第十四條第四項，系爭合約業由上訴 人以九十二年四月二八日存證信函（見原審卷三第五一頁） 予以終止。
六、上訴人得否本於合約或不當得利請求被上訴人返還二千萬元 ？
㈠兩造合約第十四條第四項規定：「（合約終止）甲方（即被 上訴人）未依本合約第五條第二、三項之約定於期限完成相 關事項者，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方立即終止本 合約，甲方並應無條件返還乙方已支付甲方之所有款項。」 被上訴人直至九十二年七月方完成神話遊戲正式運作及開始 收費，違反系爭合約第五條第二項之規定。依合約第十四條 第四項，系爭合約業由上訴人於九十二年四月二八日終止， 有如前述。依同條項規定，被上訴人即應無條件返還上訴人 已支付被上訴人之所有款項。且該條項規定，顯已特別約定 ，終止權之行使，不影響上訴人返還請求權，是以被上訴人 辯稱終止契約效力係向後生效，亦無回復原狀之適用云云， 即非可採。
㈡按最高法院本件發回意旨揭示：「原審未遑就系爭合約終止 後，被上訴人收受上開貨款之法律上原因是否因而不存在， 或被上訴人於終止契約後有何不必返還該貨款之依據，予以 論斷，顯有疏略。」顯已指出在系爭契約終止後，被上訴人 需有終局保留系爭二千萬元之法律上原因，方能拒絕返還。 經查系爭二千萬元，係上訴人依合約第七條第一項所預付之 第一期款，係所謂「保證進貨之金額」，此為被上訴人所不 爭執，換言之，上揭二千萬元款項雖於合約生效日起十日內 ，即先預付予被上訴人，然被上訴人得終局保有上揭「預付 款」之法律上原因，係嗣後上訴人有支付貨款之義務。惟查 系爭「神話」遊戲係在九十二年七月間始開始正式收費，即 截至系爭合約終止前（無論是上訴人所主張之九十二年四月 二十八日，或被上訴人所辯之九十二年一月九日），系爭遊 戲仍未正式上市，被上訴人亦自始至終未曾交貨予上訴人， 上訴人自無從依合約第七條第一項及第六條於「正式上市日 」起按月給付款項，即在系爭契約終止前，上訴人支付系爭 貨款之義務尚未發生，而在系爭契約終止後，上訴人更無支 付系爭貨款之義務，足見被上訴人得保有上揭「預付款」之
法律上原因已不存在，參酌最高法院之發回意旨，被上訴人 顯無終局保留系爭二千萬元預付款之法律上原因，應依不當 得利之規定返還所受利益。
㈢被上訴人雖承認本件至少構成給付目的不達之不當得利類型 ，惟另辯稱上訴人未盡協商之義務，係以違反誠信原則之方 法妨礙給付目的之達成，不得依不當得利之規定請求返還云 云。惟查：關於協商收費事宜，並非上訴人之契約義務。上 訴人就促銷推廣活動，係立於配合輔助之立場，且被上訴人 有提供「市場行銷推廣計畫」供上訴人審查之「先行給付義 務」並未履行，而提出市場計畫僅係做為向被上訴人訂貨之 基準，僅能視為給付兼需債權人之行為，上訴人亦未遲延提 列市場行銷推廣基金。況被上訴人催告並非在「得請求給付 時」進行，不生催告效力等，均有如前述，則被上訴人執此 辯稱上訴人未盡協商之義務云云，已非可採。況查依合約第 五條第二項之規定，被上訴人本應於「九十年七月十五日前 完成神話遊戲正式運作及開始收費」。惟被上訴人並未遵期 履行其契約義務。為敦促系爭合約之履行，上訴人曾自九十 年七月二十六日起，至九十二年一月十六日，多次以存證信 函請求被上訴人儘速完成系爭神話遊戲及履行合約，有存證 信函在卷可稽。（見原審卷三第二四至四六頁）可證上訴人 並未以違反誠信之方法妨害契約目的之達成。
㈣又查上訴人曾派其母公司（即精業股份有限公司，下稱精業 公司）資深副總吳滄海及業務經理薛良雲等人，前往被上訴 人處洽談，業經證人即被上訴人職員蔣金福證實：「薛經理 （即薛良雲）有至公司看遊戲之狀況，我提到合作事宜、、 精業公司薛經理說我方軟體不夠完整」。（見更審前本院卷 第二二二頁）被上訴人亦自認：「、、精業公司之經理一直 前來洽談」、「、、精業公司之經理一再前來要求與被上訴 人洽談合作事宜」。（見本院卷第二九頁）上訴人所派遣之 吳滄海及薛良雲雖未帶授權書，惟授權本毋須以書面為之， 況且，被上訴人就上訴人之母公司為精業公司之事實知之甚 明，且已自認與吳滄海及薛良雲有多次接觸，自難諉稱不知 吳滄海及薛良雲等人有洽談系爭糾紛之權限。退步言之，縱 被上訴人對於吳滄海等人是否有經上訴人授權有所疑義，被 上訴人亦非不得依民法第一百七十條第二項規定，定相當期 限催告上訴人確答是否承認。被上訴人本身不積極依法與上 訴人代表進行洽談，反指上訴人不盡協商義務，顯不符事理 之平。
㈤綜上，是否有違反誠信原則情事，主要應考量行為人之主觀 目的，姑不論上訴人曾多次發函敦請被上訴人履約，且本即
有派遣人員與被上訴人洽談，縱就上訴人派遣吳滄海及薛良 雲進行洽談部分因無授權書而不為被上訴人所承認，亦僅屬 有無授權效力問題，並不能抹殺上訴人確曾努力協商之事實 ，被上訴人辯稱上訴人未盡協商之義務，有違誠實信用原則 ，不能依不當得利之規定請求返還云云，顯非可採。七、被上訴人主張抵銷，是否有理由？
㈠被上訴人復辯稱：縱使成立不當得利，然上訴人違反契約相 關義務，導致被上訴人受有至少二千萬之損害暨被上訴人對 上訴人有三千萬之市場行銷推廣基金債權，則被上訴人亦得 以損害賠償之債權及行銷推廣基金債權，向上訴人主張抵銷 云云。
㈡惟查上訴人並未違反契約義務，被上訴人所為之催告亦不合 法，有如前述，被上訴人自無遲延之損害賠償債權可言。再 退步言之，二千萬元為預付貨款，亦非「因遲延而生之損害 」。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害。」民法第二百三十一條定有明文。是得依民法第二百 三十一條第一項請求者，乃「因遲延而生之損害」，必「遲 延」與「損害之發生」間有因果關係，始得依該條請求。系 爭二千萬元為合約第七條第一項所列進貨金額，係上訴人契 約主要給付義務，可見上揭進貨金額不可能係被上訴人「因 遲延而生之損害」。
㈢被上訴人辯稱：依據系爭契約第七條第一項，對上訴人享有 三千萬元之「市場行銷推廣基金」債權，並據此主張抵銷云 云。惟查依合約第九條第二項規定：「針對乙方（即上訴人 ）於第七條第一項中保留之行銷推廣基金，甲方（即被上訴 人）同意由乙方全權控管」故系爭三千萬元「市場行銷推廣 基金」依合約約定，係由上訴人全權控管，被上訴人並無請 求給付「市場行銷推廣基金」之權利，且被上訴人得請求上 訴人履行應提列「市場行銷推廣基金」之時點，係在系爭遊 戲之「正式上市日」以後。而系爭契約在「正式上市日」之 前即已終止，均有如前述，被上訴人自無可請求之債權。更 何況依合約第九條第三項之規定：「雙方之行銷活動的相關 計畫及進度應取得他方事前之同意，並於執行後出示完整之 發票憑證，由乙方（即上訴人）以發票日期起算二個月期之 支票或電匯方式直接付款於承攬廠商。」得請求給付者乃承 攬廠商，並非被上訴人，且被上訴人所進行之行銷活動的相 關計畫及進度，皆未取得上訴人同意，顯不符請領「市場行 銷推廣基金」之要件，被上訴人執此抗辯，即非可採。八、綜上所述，上訴人主張：被上訴人依約應於九十年七月十五 日前完成「神話」遊戲正式運作及開始收費，被上訴人既未
如期完成，依兩造合約第十四條第四項規定，上訴人自可主 張終止系爭契約，本於合約及不當得利之法律關係，求為被 上訴人返還預付之第一期貨款二千萬元及自起訴狀繕本送達 之翌日（即九十二年六月十七日）起至清償日止之法定利息 ，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明 願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。十、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十 條、第七十八條、第四百六十三條第一項、第三百九十條、 第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 藍文祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 5 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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