臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第86號
上 訴 人 聯安房屋開發有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 沈惠珠律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 江東原律師
劉秋絹律師
柯一嘉律師
上列當事人間給付仲介報酬事件，上訴人對於中華民國94年12月
20日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第246號 第一審判決提起上
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於94年5月30 日口頭委託伊專任 銷售坐落於台北縣三重市○○段第382、413、461、485、 502及523地號等6筆土地（下稱系爭土地）， 約定出售價格 為新台幣（下同）2億7,000萬元， 仲介酬金為出售價格之3 ％，仲介期限至94年6 月15日止，委託人即被上訴人不得於 約定之仲介期限內自行出售或委託第三人銷售。 嗣於94年6 月2日，被上訴人同意伊出售價格降為2億5,000萬元， 伊於 同年月14日覓得買主，並代收受1,000萬元定金， 約定於同 年月17日簽訂正式買賣契約，伊當日即以蘆洲民族路郵局第 91號存證信函通知被上訴人。詎被上訴人竟於委託仲介期間 內將系爭土地售出，並於同年月16日以台北北門郵局第2903 號存證信函覆：未有委託伊銷售之書面契約簽訂，拒絕履行 買賣契約之簽訂。伊遂於同年月17日以台北北門郵局第2910 號存證信函， 請求依約給付按買賣價金2億5,000萬元之3％ 仲介酬金750萬元，未獲置理。爰依仲介契約及民法第226條 規定，請求判命：㈠被上訴人應給付750萬元，及自94年6月 18日起至清償日止按年利率５％計算之利息；㈡願供擔保請 准宣告假執行等情。
原審駁回上訴人之請求。
二、上訴人提起第二審上訴，補充陳述意旨略以：㈠被上訴人確 有委任伊居間專任銷售系爭土地之事實，除有伊之法定代理 人甲○○與被上訴人親自會談，當面達成合意外，並有在場 親聞證人陳玥如就被上訴人與上訴人會談次數、在場人員、 伊先後提出之土地售價等事實，皆與被上訴人之陳述相符。 另證人張玉寶亦證稱「法官問：本件系爭六筆土地，乙○○ 究竟有無委託上訴人出售，並給3％ 的佣金？答：有說過」
等語可資證明。㈡按一般土地買賣，由於買方需要了解者僅 為土地面積、地目與使用分區等已列於土地登記謄本之事項 ，以及親至土地現場即可了解之土地現狀，是仲介土地買賣 交易者，與地主洽商售價與佣金，一般僅以口頭約定，不以 書面契約為必要，況民法並無規定居間契約需以書面為之之 規定。至於不動產經紀業管理條例中，有關書面及經紀人簽 章之規定僅為取締規定，非效力規定，被上訴人自承與其他 仲介間皆未簽訂書面仲介契約，是系爭不動產仲介契約不以 書面為必要。㈢一般仲介之商業習慣，皆由仲介者覓得有買 受意向之人，居間協調斡旋雙方之買賣條件，於協調買賣雙 方合意後，始由仲介者約請買賣雙方見面簽訂正式買賣契約 ，買賣雙方當事人於斯時方第一次見面。被上訴人卻陳證： 其要求所有來訪仲介者皆將買主帶來由自己洽談買賣事宜， 且未與仲介者先行約定仲介佣金，顯不合上開仲介習慣，意 在規避其與伊之間確有委託銷售、土地賣價及佣金約定之合 意。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人750 萬 元，及自94年6月18日起至清償日止按年利率5％計算之利息 。㈢願以上海商業銀行蘆洲分行可轉讓定期存單供擔保，請 准宣告假執行。
被上訴人則以：㈠伊不否認上訴人曾前來邀約銷售系爭土地 ，但未承諾其銷售，並表示系爭土地已有多人前來洽談報價 ，上訴人就系爭土地若有買主，亦可帶買主前來洽談；至於 佣金成數則視售價由三方當面談妥。是伊並無任何規避仲介 業者佣金之意。本件係由上訴人自行調閱土地謄本，主動前 來告知有人要買土地之訊息，屬於買方之代理人，竟主張為 伊之專屬委任，不符常情。㈡上訴人前來告知有買主時，伊 之公開出售價格為2億7,000萬元， 伊並未與上訴人於94年6 月2日同意將系爭土地之出售價格降低至2億5,000 萬元。而 上訴人之員工陳玥如亦證稱：「當時董事長表示如果買方願 意以2億5,000萬元的話，要我們收斡旋金，但是價格沒有明 訂，或將買方帶到他公司面談」等語，倘兩造已有調降系爭 土地價金至2億5,000萬元，則上訴人即無庸再斡旋，可見兩 造間就系爭土地買賣價金並未達成2億5,000萬元之合意。㈢ 按不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲 介或代銷者，依不動產經紀業管理條例第22條規定，應為要 式行為，上訴人屬仲介經紀業，就上開管理條例無不知之理 ，故上訴人主張兩造間有口頭約定專屬銷售之委任及3％ 之 仲介報酬，惟並無提出任何證據以資證明，且違背上開管理 條例，與仲介業之常規及習慣不符，其主張自無可採等語抗 辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣
告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
被上訴人於94年5月間為臺北縣三重市○○段第382 、413、 461、485、502、523地號等6 筆土地之所有權人之一，上訴 人曾為系爭6 筆土地買賣事宜找被上訴人洽談，惟兩造並未 簽訂由被上訴人委託上訴人銷售系爭6 筆土地之書面文件等 事實，為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件重要爭點在於：兩造間有無成立被上訴人委託上訴人銷 售系爭6筆土地之仲介契約？
㈠上訴人主張：兩造間以言詞成立被上訴人委託上訴人銷售系 爭6 筆土地之仲介契約，固舉證人陳玥如之證詞及由被上訴 人之員工張玉寶打字之字條（原證一，原審卷第6 頁）為憑 ，惟為被上訴人所否認，則依舉證原則之分配，自應由上訴 人負舉證責任。
㈡查本件緣起於：上訴人之董事李耀宗自己經營建設公司，有 意開發系爭土地之周遭區域，因而於94年5 月下旬以言詞委 請上訴人向被上訴人探詢系爭6 筆土地之出售可能事宜，並 非被上訴人意欲出售土地而委請上訴人探詢買主之事實，業 據證人李耀宗證陳明確（本院卷第64頁反面、第65頁反面） ，核與另一證人即上訴人之副理陳玥如證陳相符（原審卷第 61頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
上訴人受李耀宗之委託後，調閱系爭土地之登記謄本得知： 被上訴人為所有權人之一，即向馥華集團（被上訴人為該集 團之董事長，名片見原審卷第51頁）探詢，首次由上訴人之 副理陳玥如與馥華集團之專任代書張玉寶在94年5 月27日見 面，陳玥如告知買方李耀宗欲購買系爭土地之意願，張玉寶 詢明系爭土地之價格行情、服務費用（銷售總價3%）等資訊 ，並告以會將上情轉知被上訴人一節，業據證人陳玥如證述 綦詳（原審卷第61頁反面），核與證人張玉寶自承為其打字 之字條所載：「聯安／報價」、「3%佣金」等內容（原審卷 第6頁）一致，亦堪採信。
㈢上訴人主張：兩造間以言詞成立被上訴人委託伊銷售系爭土 地之仲介契約云云，證人即上訴人之副理陳玥如固證稱：「 兩天之後張代書（張玉寶）就約我們在馥華公司見面，當天 有我、經理甲○○、張代書、乙○○，我們是在板橋中山路 馥華公司……由乙○○與甲○○就價格及委託銷售的期限及 如何交易，乙○○的意思是希望6筆土地一同銷售， 乙○○ 的意思是6筆土地一同銷售為2億7,000萬， 並委託我們銷售 期限至6 月15日止，這段期間全權由我們負責。當時我們經 理甲○○有提出希望乙○○能夠訂立書面，但乙○○表示，
他們公司說了就不會後悔」、「乙○○有回答，說在6 月15 日前不會跟其他（人）談土地銷售事宜」在卷（原審卷第61 、62頁），惟證人陳玥如為上訴人之受僱人，其是否確無偏 頗之虞，已非無疑，其證詞又經被上訴人否認，則證人陳玥 如之證詞發生何程度之證明力，本院自應斟酌其他證據綜合 判斷之。
㈣被上訴人否認同意委由上訴人專任銷售，並辯稱：「我說將 買主帶來跟我談，我才會談價金及傭金」、「我對所有要來 談的仲介土地的人都表示可以帶買主來跟我談，價格最高的 人，我才會跟他談」在卷（原審卷第72頁）。本院斟酌： ⒈本件並非被上訴人有出售土地之意，而係相當多之買主在 探詢出售之可能， 此為兩造一致是認之事實（ 本院卷第 108 頁反面），當時既有多方買主洽詢，依一般常情，被 上訴人讓多方買主競價、待價而估即可；更何況被上訴人 經營之馥華集團旗下亦有建設公司，應有其自身之買賣管 道，在此實無法看出被上訴人有自己設限、單獨委任上訴 人銷售之必要。
⒉再依不動產經紀業管理條例第21條第1 項規定：「經紀業 與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售」，及 一般房屋仲介業者針對受任出售不動產時，均會要求委託 人簽訂委託出售契約之習慣，亦為上訴人之副理即證人陳 玥如所陳明（原審卷第64頁），並有上訴人印就之「專任 委託契約書」定型化契約可參（原審第42頁），上訴人設 立於80年11月28日，已歷10餘年，有上訴人之台北縣政府 核發之營利事業登記證在卷（原審卷第50頁），陳玥如已 從事房屋仲介工作11年之久（原審卷第63頁），系爭土地 之價額又達2億元以上， 上訴人在未依上開規定與被上訴 人簽訂委託銷售契約書前，即欲進行為被上訴人銷售之事 宜，顯與房屋仲介業者之一般慣例相違。
⒊又上訴人自承：依一般仲介之商業習慣，皆由仲介者覓得 有買受意向之人，居間協調斡旋雙方之買賣條件，於協調 買賣雙方合意後，始由仲介者約請買賣雙方見面簽訂正式 買賣契約，買賣雙方當事人於斯時方第一次見面在卷（本 院卷第7頁），而本件被上訴人僅自陳：「 我說將買主帶 來直接跟我談，我才會談價金及傭金」（原審卷第72頁反 面），亦與證人陳玥如證述：「……但是價格沒有明定， 或將買方帶到他公司面談」之情相符（原審卷第65頁）， 顯見：被上訴人一直強調將買主帶與其直接洽談一事，亦 與上訴人所承之上開仲介業者之商業習慣迥異。 ⒋卷附由被上訴人之員工張玉寶打字之字條（原審卷第6 頁
），其上固記載「上訴人之報價」、「3%佣金」等字樣， 並參酌證人張玉寶證述：「上面的報價是我打的……我就 將上開資料放在茶几上」、被上訴人自陳：「張玉寶拿給 我的，說有人報價」之證詞（分見原審卷第67、72頁）， 要僅證明上訴人告知張玉寶之上訴人報價、佣金3%等資訊 ，張玉寶並已轉告被上訴人知悉等情，惟尚無從自該字條 據以證明被上訴人已承諾：以2億7,000萬元之價格委託上 訴人銷售系爭土地、銷售期間至94年6月15日止等事實。 ⒌至於上訴人另舉出之證人李耀宗雖證稱：「是甲○○（按 上訴人之法定代理人）告訴我：地主乙○○讓聯安（上訴 人）賣到6 月中」等語（本院卷第66頁），惟既非其親自 見聞之事實，而屬傳聞證據，尚難以此認作有利於上訴人 之認定。
⒍斟酌上開所列證據，證人陳玥如證述：兩造有以言詞成立 中介契約一節，尚難採信。
㈤上訴人另主張：於94年6月2日，被上訴人同意降價以2億5,0 00萬元之價格，委託伊銷售系爭6筆土地之情， 固據證人陳 玥如證稱：「時間為6月2日……我們告知買方出價2億3,500 萬元，詢問乙○○的意見， 陳董事長表示如買方價格為2億 5,000萬元，他可以賣， 當時沒有談到服務費用，只談到總 價的部分」、「後來買方有接受我們的意見， 並接受以2億 5,000萬元購買本件系爭6筆土地，所以當時我們有跟買方收 一筆斡旋金1,000萬元，就在6月6日談妥的，我們有跟買方 簽訂斡旋意願書」在卷（原審卷第62頁），惟查： ⒈證人陳玥如其後另證陳：「當時沒有寫書面或字條，當時 陳董事長表示如果買方願意以2億5,000萬元的話，要我們 收受斡旋金。但是價格沒有明定，或將買方帶到他公司面 談」等語（原審卷第65頁）。證人既言：「被上訴人價格 沒有明定」，焉能認為被上訴人同意以2億5,000萬元之價 格委託上訴人銷售系爭土地？另被上訴人尚要求上訴人將 買方帶往與之洽談，亦據被上訴人陳述在卷（原審卷第73 頁），核與前開㈣、⒊中上訴人所承之「買賣雙方合意後 ，始由仲介者約請買賣雙方見面簽訂正式買賣契約，買賣 雙方當事人於斯時方第一次見面」之一般仲介慣例不同， 自難遽以認定被上訴人同意以2億5,000萬元之價格委託上 訴人專任銷售系爭土地。
⒉又證人李耀宗雖證述：「我覺得2億3,500萬元比較划算， 聯安房屋公司的人再去幫我與地主議價，後來聯安房屋公 司的人來告訴我地主願意降到2億5,000萬元，我當時有表 示可以接受這個價格，因此當天我即簽署委託斡旋契約書
，聯安房屋公司並要求我開立壹張1,000 萬元的支票作為 斡旋金的憑證」（本院卷第65頁），並有李耀宗承認為真 正之94年6月6日之委託斡旋契約書及面額1,000 萬元之支 票各1 件在卷（原審卷第87、88頁）。惟證人李耀宗係聽 聞自上訴人，屬傳聞證據，已難憑採。且依卷附委託斡旋 契約書記載：「委託人李耀宗茲因預定購買……共6 筆之 承購條件，與賣方委託出售條件尚有差距，特委託聯安房 屋仲介有限公司代為斡旋」、「承購條件：承購總價款 為2億5,000萬元。委託人給付斡旋金1,000 萬元，若斡 旋成功，經斡旋成功，經賣方同意出售而簽收時，則斡旋 金即作為定金之交付；如斡旋不成功，則斡旋金全部退還 」等語（原審卷第87頁），可知：當時買方李耀宗所為2 億5,000 萬元之承購條件，與被上訴人之出售條件尚有差 距，才有由李耀宗書立委託斡旋契約書，表明承購價款之 要約為2億5,000萬元之必要，否則如依上訴人主張：被上 訴人於94年6月2日即同意降價以2億5,000萬元出售系爭土 地者，則於買方李耀宗在94年6月6日同意以2億5,000萬元 承購時，因標的物、價格等買賣要素達成合意，依民法第 153條第1項規定即得認為買賣合意而成立，是上訴人儘可 於94年6月6日即行交付李耀宗簽發之1,000 萬元支票予被 上訴人，供作買賣定金即可，上訴人捨此未為，反而在6 月中旬左右將支票返還予李耀宗，業據證人李耀宗證述明 確（本院卷第65頁），殊與常理有違。
⒊再被上訴人於本審95年6月9日準備程序中詰問證人李耀宗 ：「就本件委託聯安公司要買系爭土地，是否有收到聯安 公司簽立之定金收據」時，證人李耀宗先覆稱：「沒有」 （本院卷第127 頁）；迨上訴人之訴訟代理人其後提出「 定金收據」（本院卷第130 頁），證人李耀宗始改稱：「 應該是94年6月14日簽的」（本院卷第128頁）。自證人李 耀宗當庭前後證陳不一之情形；加以「定金收據」原本有 關李耀宗之名字、身分證字號係用黑色原子筆所寫，惟日 期「94年6月14 日」則由藍色原子筆所寫之疑問，則被上 訴人質疑此份定金收據之真正，尚非無據。況上訴人於本 件訴訟中主張：係於94年6月14 日覓得買主云云（原審卷 第4頁），非惟與證人李耀宗前開所述：伊於94 年6月6日 即同意以2億5,000萬元承購之事實不符；且上訴人另陳述 ：代收受1,000萬元定金（原審卷第4頁），應係指其代被 上訴人收受買賣定金之謂，惟從未舉證證明被上訴人授予 上訴人有收受定金之權限。是故，上訴人主張：本件買賣 雙方於94年6月14日買賣成立一節（本院卷第108頁），委
無可採。
㈥承上開說明，上訴人舉出之證據均難據以認定被上訴人以言 詞與上訴人達成以2億7,000萬元或2億5,000萬元之價格，委 託上訴人出售系爭土地之仲介契約。則上訴人主張：被上訴 人未依兩造間之仲介契約，與其覓得之買主簽訂買賣契約， 係有可歸責之事由致給付不能為由，依民法第226 條規定， 請求被上訴人給付其預期可得之報酬750萬元及自94年6月18 日起算之法定利息，尚屬無據，不應准許。
又上訴人陳明：在本件訴訟中所稱之仲介契約，即係民法債 編中之居間性質（本院卷第26頁），惟依民法第568條第1項 規定：「居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請 求報酬」，上訴人並未舉證證明買方李耀宗與賣方被上訴人 間確已達成價格2億5,000萬元之合意，則上訴人基於其已促 成系爭土地買賣之成立為由，依兩造間之仲介契約約定，請 求被上訴人給付報酬750萬元及自94年6月18日起算之法定利 息，亦為無理由，仍應予以駁回。
五、綜上所述， 本件上訴人基於兩造間之仲介契約及民法第226 條給付不能之規定，請求被上訴人給付750萬元及自94年6月 18日起算之法定利息，均為無理由，應予駁回；其假執行之 聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因上訴人並未舉證證明兩造間以言詞成立仲介契約，則 上訴人聲請傳訊嗣後向被上訴人買受系爭土地之人李啟元、 柯俊明，意欲明瞭被上訴人與該二人間之買賣情節，與本件 結論不生影響，核無傳訊之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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