臺灣高等法院民事裁定 95年度抗更㈠字第15號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○ (即大種子
生語文,大種子金華
天母,大位元等補習班）
代 理 人 林發立律師
林翰緯律師
上列抗告人與相對人乙○○間假處分等事件，對於中華民國95
年1月25日台灣台北地方法院94年度裁全字第9857號裁定，提起
抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回抗告人假處分聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
抗告人以新台幣壹仟零伍拾萬元為相對人供擔保後，得禁止相對人就如附件一所示之商標為移轉、分割、設定質權或為其他處分行為。
相對人如為抗告人供擔保金新台幣壹仟零伍拾萬元後，得免為或撤銷假處分。
聲請抗告及發回前再抗告訴訟費用（除確定部分外）由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院之聲請意旨略以：相對人即債務人乙○○於 84年出資設立台北市私立大位元語文補習班，因擴大營業， 乃邀抗告人甲○○及第三人吳家樓、蔡莉芸入夥，四人於86 年12月30日簽立合夥契約，蔡莉芸於簽約後不久，即因經營 理念不同退出合夥，由抗告人承擔其出資，嗣吳家樓亦退出 合夥關係，大位元補習班即成為「對外係相對人獨資經營， 對內係有抗告人為隱名合夥」之事業，雙方各占50%股份。 雙方又於86年4月3日設立台北市私立大種子語文補習班，各 依約出資新台幣（下同）300萬元，抗告人為隱名合夥人， 相對人為出名營業人，約定契約有效存續期間至91年12月30 日止，嗣雙方依據同一隱名合夥契約內容，陸續共同出資設 立大種子語文補習班金華分校、和平分校（又稱師院分校） ，原台北市○○路○段35號1樓之補習班則改稱龍安分校，再 以上開各分校之獲利盈餘轉投資設立新生分校、蘭雅分校、 天母分校。雙方為經營上開語文補習班，曾向經濟部智慧財 產局申請註冊如附件一所示之商標（下稱系爭商標），登記 相對人為商標專用權人，但依約該商標之專用權仍為雙方所 共有。上開大種子補習班各分校設立後，為求經營之統一性 ，乃將大位元語文補習班納入大種子補習班之體系，對外以
「大種子語文補習班台大分校」名義經營，自87年迄92年止 ，除蘭雅分校及天母分校外，相對人就其餘各分校每年均有 分配盈餘予抗告人，至94年1月間，相對人寄發存證信函向 抗告人表示「雙方合夥關係已終止，欲安排協商後續問題」 ，但迄今始終未與抗告人實際聯絡協商出資返還及利益分配 事宜。附件一所示之商標權，既為雙方所共有，抗告人自得 請求相對人於清算合夥財產後返還登記應有部分之2分之1， 惟自91年12月31日合夥存續期間屆至起，相對人迄未進行清 算程序，亦未與抗告人協商返還出資及利益分配事宜，更未 將系爭商標權之應有部分返還登記予抗告人，若非請求禁止 相對人移轉或設定負擔之假處分，恐日後有不能強制執行之 虞，爰依民事訴訟事法第532條規定，陳明願供擔保以代釋 明，請求禁止相對人就系爭商標為移轉、分割、設定質權或 為其他處分之行為。並依同法第538條第1項之規定，請求定 暫時狀態之處分，禁止相對人使用或授權他人使用系爭商標 。原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告，經本院 前審駁回抗告後，抗告人再抗告，其中聲請假處分部分經最 高法院發回更審；聲請定暫時狀態處分部分則經最高法院駁 回而告確定，非本院更審範圍，先予敘明。
二、抗告意旨略以：（一）系爭商標是否屬於隱名合夥財產，兩 造已有爭執（抗告人主張系爭商標非屬合夥財產），原裁定 竟認為兩造不爭執，係有違誤。抗告人於原法院已主張系爭 商標權為分別共有，非屬合夥財產與合夥是否清算無關連。 兩造之合夥契約約定系爭商標為雙方共有，已排除民法第70 2條「財產權移屬於出名營業人」之規定，抗告人有請求相 對人移轉系爭商標2分之1應有部分之權利，原裁定認抗告人 只能請求以金錢返還，亦有不當。（二）原裁定逾越形式審 查之職權範圍，而以實體上之判斷作為抗告人無聲請假處分 必要之理由，係有違誤。蓋系爭商標是否屬於隱名合夥財產 乃實體之爭執，非原法院形式審查之範圍。（三）本件聲請 假處分所欲保全者係移轉系爭商標專用權2分之1之請求權， 此請求權並非得以金錢之給付達其目的，且相對人即使遭假 處分禁止系爭商標權之移轉，亦仍得繼續使用系爭商標，不 致因假處分而受難以補償之重大損害，本件應不得於假處分 裁定內記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。 綜上，為此求為廢棄原裁定，請准宣告假處分。三、相對人陳述略以：（一）系爭商標權係相對人創意發想，付 費申請完成登記，抗告人合夥之目的僅在分受營業所生之利 益，兩造間斷無將系爭商標登記為共有之意思，抗告人自不 得依系爭合夥契約第3條為據，請求相對人將系爭商標之應
有部分2分之1登記予抗告人，縱認系爭商標專用權屬於合夥 財產，抗告人對之仍無所謂應有部分可言，退步言之，縱認 抗告人對於系爭商標擁有2分之1應有部分權利，惟兩造對於 合夥契約關係終止時應如何返還抗告人之出資及應得之利益 並未另外約定，依法抗告人僅能請求相對人以金錢抵還其該 部分權利，是本案抗告人對於相對人之請求，僅限於金錢之 請求。（二）退萬步言之，縱相對人應登記予抗告人系爭商 標應有部分2分之1之權利，惟抗告人迄今並未釋明系爭商標 權有任何變更或將有變更之事證，足認日後有不能強制執行 之虞，而有假處分之原因，況相對人所經營者為補教事業， 已大量使用系爭商標於相關教學資料、招牌，相對人為穩定 經營，自無可能為避免日後可能負有登記予抗告人之義務， 即採取若干脫免執行之手段，本件自無假處分之原因。（三 ）原裁定關於本案抗告人若受有損害亦得易為金錢請求，與 假處分要件不符乙節，係針對本案關於定暫時狀態假處分不 應准許之說明，與駁回抗告人假處分之請求無涉，最高法院 不察，誤認為係針對假處分請求之說明，自不能引此為據， 逕認本案有假處分之理由。
四、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後 不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者， 得聲請假處分；至其請求如得以金錢之給付達其目的者，僅 係法院得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後 ，免為或撤銷假處分，尚不得因此即駁回假處分之聲請。此 觀民事訴訟法第538條第1項、第536條第1項規定自明。再假 處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條 件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假 處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案 問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年抗字第4號 判例參照）。
五、經查：本件抗告人主張其依兩造間之隱名合夥契約第3條之 約定，系爭商標權為兩造所共有，兩造各有應有部分2分之1 ，故於合夥關係終止後，抗告人有請求相對人登記返還系爭 商標權2分之1之權利，惟相對人未將系爭商標權之應有部分 返還登記與抗告人，若非請求禁止相對人移轉或設定負擔之 假處分，恐日後有不能強制執行之虞，並提出兩造間之隱名 合夥契約、存證信函為釋明，並陳明願供擔保，以補釋明之 不足。則抗告人本件所欲保全強制執行者，係為保全系爭商 標權應有部分2分之1的返還，屬金錢以外之請求，縱然相對 人於合夥關係終止後，逾越應有部分使用收益，抗告人所受 之損害得易為金錢之請求，惟揆諸上開說明，亦僅係法院得
於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後，免為或 撤銷假處分，尚不得因此即認不符合假處分之要件，相對人 雖抗辯抗告人就系爭商標權並無應有部分之存在，所辯縱屬 實，惟此乃係實體上理由是否正當之問題，屬本案問題，非 於本件保全程序所得解決。本院認抗告人就其請求已有相當 之釋明，然所述假處分之原因，雖未盡完全釋明之責，惟抗 告人既陳明願供擔保以補釋明之不足，依民事訴訟法第533 條前段、第526條規定，法院即可酌定相當擔保以補釋明之 不足而准予假處分。原法院認抗告人所有之權利為金錢之請 求，係屬假扣押之範圍（見原裁定第9頁第18行至第22行） ，而駁回抗告人假處分之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原 裁定該部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定 該部分廢棄，逕為裁定准抗告人供擔保假處分及相對人得供 反擔保免為或撤銷假處分。
六、關於擔保金之核定，抗告人固陳明自87年至91年止五年期間 ，其所獲分配金華、新生、台大、龍安、師院等五校（蘭雅 、天母分校除外）之盈餘共12,182,500元，並據於原法院提 出分配盈餘明細表為證，平均每年獲利2,436,500元，抗告 人僅占合夥股份二分之一，依此推算系爭合夥五家分校每年 之盈餘為4,873,000元，每家分校每年平均盈餘約為100萬元 ，相對人目前已共設立七家分校，推算每年應有700萬元之 盈餘，抗告人占合夥股份二分之一，其禁止相對人讓與系爭 商標之財產上利益推估為350萬元，可供抗告人聲請假處分 之擔保金額之參考等語。惟抗告人所陳明之350萬元僅係一 年之推估利益，然本件假處分後之本案訴訟須歷經一二三審 之審理，以通常合理之辦案期間計算約須三年，故抗告人聲 請假處分對相對人可能造成之損害推估應為1050萬元，自應 以此為其擔保金額。至相對人苟欲免為或撤銷假處分，亦可 能造成抗告人同等金額之損害，故亦應以此金額為其反擔保 金額。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌 法 官 陳忠行正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 明祖星