臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第898號
抗 告 人 五州石材工業有限公司
法定代理人
即清算人 丙○○
甲○○
抗告人因與相對人乙○○等聲請保全證據事件聲請廻避事件，對
於中華民國95年4月24日臺灣桃園地方法院95年度聲字第572號
所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人提起原法院95年度聲 字第491號保全證據事件，詎承審法官於審理時意謂相對人 乙○○等所涉之刑事關係為其認定依歸，惟乙○○等是否涉 有相關刑責，係僅有刑事專業法院所得而為審認，非民事法 院所得介入之範疇，更非起訴前保全證據程序法官所得過問 之領域，承審法官不僅介入非其職權之本案事實，更越權涉 入刑事之核心，顯係違反民刑分離、檢審分隸原則，亦違反 起訴前保全證據制度所設之主要法意旨，足認承審法官難免 有偏頗之虞，亦有自行迴避之事項，爰依法聲請承審法官迴 避，並另行指派其他法官審理，以符法紀，而保公平云云。二、原法院以：原法院95年度聲字第491號保全證據事件之承審 法官業已於95年4月12日為裁定，原法院95年度聲字第491號 事件即告終結，該事件之承審法官已無應執行之職務，當事 人自不得再行聲請法官迴避，是抗告人之聲請，於法即有未 合，而裁定駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以：抗告人前因原法院95年度聲字第491號保全 證據事件之承審法官顯有民事訴訟法第32條、第33條之事由 而未自行迴避，故於95年4月18日向原法院提起迴避之聲請 ，原法院95年度聲字第491號裁定固載有係於同年4月12日作 成，然至抗告人提出迴避之聲請後始列印送達證書，於次日 即同年4月19日始為付郵，以備送達，是於抗告人提起迴避 聲請時，上開裁定仍為法院內部文件，屬尚未對外表示之文 書，上開事件之訴訟程序於斯時尚未完結，顯與原裁定所認 之確定裁定相違，揆諸同法第37條規定及最高法院78年台上 字第1943號判例所示「訴訟繫屬中，一經當事人聲請推事迴 避，即應停止訴訟程序，法院不得續行訴訟程序。」意旨， 原法院於抗告人聲請承審法官迴避時，依法即應停止訴訟程 序，不得踐行送達之程序，然該承審法官仍執為該裁定程序
之續行，於法自有未合。是原裁定所認「業因該件之承審法 官已於95年4月12日為裁定，故該件於當時即告終結，從而 ，該件法官已無應執行之職務」等語，顯係不當，為此請求 廢棄原裁定云云。
四、按法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避者，或有 第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當 事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項定有明文。 又當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的 ，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事 人自不得再行聲請法官迴避（最高法院27年抗字第423號判 例意旨參照）。
五、查原法院95年度聲字第491號保全證據事件，抗告人雖於95 年4月18日聲請承審法官迴避，惟承審法官早已於95年4月12 日裁定駁回抗告人保全證據之聲請，並於24日寄存送達宋屋 派出所，有原法院95年度聲字第491號裁定正本、送達證書 附卷可稽（見桃園地方法院95年度聲字第491號卷第31至33 頁），揆諸前揭說明，原法院95年度聲字第491號保全證據 事件於原審之訴訟程序業已終結，承審法官已無應執行之職 務，不足影響審判之公平，抗告人聲請承審法官迴避，不應 准許。抗告意旨雖以上開裁定之送達證書於抗告人95年4月 18日聲請承審法官迴避後始列印，於同年月19日交付送達， 原法院於抗告人聲請承審法官迴避時，依民事訴訟法第37條 規定即應停止訴訟程序，不得踐行送達之程序，是原法院95 年度聲字第491號裁定於抗告人聲請迴避時，仍為法院內部 之文件，係屬尚未對外為表示之文書，則該件之訴訟程序於 斯時自屬尚未完結，指摘原裁定不當云云。惟抗告人並未舉 證證明送達裁定係在聲請迴避之後，且縱原法院於收受抗告 人聲請迴避之聲請狀後，未停止踐行送達之程序，有違民訴 訟法第37條之規定，然95年度聲字第491號保全證據事件裁 定既已送達相對人，承審法官應受拘束，僅送達合法與否應 由上級審法院審酌，抗告人既於95年4月27日就前揭95年聲 字第491號裁定提起抗告，經繫屬本院95年度抗字第613號案 審理，原承審法官就本件已無從執行職務。抗告意旨仍執陳 詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 6 日 民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧 法 官 李錦美正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 95 年 7 月 6 日 書記官 明祖全
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