臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪銘徽律師
複 代理人 張俊傑律師
被 上訴人 張楊瓊茹
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國94年12月
9 日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1735號第一審判決提起上訴
，本院於95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人楊文井於民國89年與被上訴 人簽立不動產抵押借款合約書（下稱系爭合約書），共同向 被上訴人借款新台幣（下同）150萬元 ，並經設定抵押權登 記在案，約定清償日為89年6月7日，惟清償期屆至，債務人 均置之不理，被上訴人即向訴外人楊文井請求返還借款，並 成立1,425,000元之和解 ，嗣經向台灣台中地方法院聲請就 抵押標的物強制執行，計受清償本金238,765元 ，尚餘本金 1,186,235元未受清償 ，此有台灣台中地方法院核發債權憑 證乙張足證，為確保債權，爰就未受償之上開餘額部分請求 上訴人返還借款等語。並聲明：(一)上訴人應給付被上訴人 1,186,235元，及自民國92年9月29日起至清償日止，按年息 20%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人與上訴人、訴外人楊文井簽立之系爭 合約書，上訴人雖與訴外人楊文井同列為債務人，惟相關金 錢交付之對象均為訴外人楊文井，上訴人僅係該房屋之所有 權人（不包括土地），故僅為擔保物提供人，非該消費借貸 之債務人。又縱認上訴人為共同借款人，惟被上訴人當時僅 於89年3月 6日匯款1,448,840元予訴外人楊文井，嗣後訴外 人楊文井已清償18萬元。嗣被上訴人聲請強制執行拍賣系爭 合約書上所載之土地及建物，被上訴人獲分配1,135,929元( 不計執行費），加上前述訴外人楊文井清償之金額，則被上 訴人受清償之總金額實為1,315,929元 ，兩相扣減後，本件 實際未清償之金額僅為132,911元 。此外，依被上訴人與訴 外人楊文井有關台灣台中地方法院90年度簡上字第46號和解 筆錄之內容，被上訴人亦已拋棄其餘之請求，被上訴人依消 費借貸之法律關係對上訴人主張權利，即無理由等語，資為 抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人593,117.5元，及自92年9月 30日起至清償日止按年息20％計算之利息，而駁回被上訴人 其餘之請求。被上訴人就原審駁回其請求部分，未聲明不服 ，已告確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為廢棄原 判決不利於己部分，並判決駁回被上訴人在第一審之訴；被 上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、被上訴人與上訴人及訴外人楊文井簽立系爭合約書，抵押 標的物坐落於台中縣潭子鄉○○○段155- 6地號 (權利範 圍全部)及其地上建物，門牌號碼為台中縣潭子鄉○○路○ 段 113巷60號 (權利範圍全部)( 見原審卷第8頁、第9頁) ，嗣經被上訴人聲請就抵押標的物拍賣，拍定價格為 115 萬元，被上訴人受分配1,139,357元 (含執行費用3,428元 ，見台灣台中地方法院92年度執字第 41397號執行金額計 算書分配表)。
(二)、被上訴人於89年3月6日經華南銀行埔墘分行匯款 1,448,840元予訴外人楊文井 (見原審卷第22頁)。(三)、訴外人楊文井於89年4月7日、89年5月7日以發票人為楊顏 雪卿，付款人為誠泰商業銀行民生東路分行，面額各為 45,000元之支票2張 (見原審卷第23頁)交付被上訴人作為 清償之用，另於89年 7月24日及同年8月8日再經由華南銀 行及彰化銀行各匯款45,000元予被上訴人 (見原審卷第24 頁)。
(四)、訴外人楊文井於89年2月29日簽發面額150萬元之本票 (見 原審卷第25頁)予被上訴人。
(五)、被上訴人與訴外人楊文井就台灣台中地方法院90年度簡上 字第46號確認支票債權不存在事件，於90年4月2日成立和 解，訴外人楊文井願給付被上訴人1,425,000元及自89年8 月7日起至清償日止，按年息20%計算之利息 (見原審卷第 68頁)。
五、兩造爭執之重點為：(一)上訴人是否系爭合約之共同借用人 。(二)上訴人依系爭合約書應負之清償責任為何？爰分論如 下：
六、上訴人是否系爭合約之共同借用人：
(１)、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，故貸與人 依消費借貸契約所負之義務，僅在於依約將貸與物交付予 借用人或借用人所指示貸與人應交付之人。另借用人超過 一人以上時，貸與人若已依約將貸與物交付其中一借用人
時，其依消費借貸契約所應負之義務已經完成，未受交付 貸與物之共同借用人即不得以其未受貸與物之交付而否認 與貸與人成立消費借貸契約。
(２)、經查：被上訴人主張上訴人與訴外人楊文井共同向其借款 等情，既據其提出兩造所不爭執為真正系爭合約書 1份為 證（見原審卷第 8頁），上訴人復不否認被上訴人已於89 年3月6日依系爭合約書「其他」款之約定經華南銀行埔墘 分行匯款1,448,840元予訴外人楊文井 (見原審卷第22頁) ，則於被上訴人已依約將貸與物交付訴外人楊文井之情形 下，參諸上揭之說明，上訴人及訴外人楊文井與被上訴人 間之消費借貸契約已成立生效，即殆無疑義，上訴人為共 同借用人亦堪認定。上訴人徒以其未曾收受系爭借款即否 認其為共同借用人，尚不足取。
(３)、上訴人另抗辯系爭合約書並無「共同」之記載，是其僅為 單純之物上保證人云云，經查：系爭合約書固無「共同」 之記載，惟上訴人係於債務人位置與訴外人楊文井併排簽 名用印，則依上述併排簽名用印之事實，即足認上訴人與 訴外人楊文井係處於相同之共同債務人地位，上訴人上述 抗辯，亦不可採。至上訴人辯稱：被上訴人聲請拍賣抵押 物，其執行狀上雖併列有楊文井、甲○○及楊顏雪卿等 3 人，然楊顏雪卿亦僅物上擔保人，而楊文井雖為借款人， 但非物上擔保人，是被上訴人前對上訴人所主張者亦為拍 賣抵押物之聲請而非即認上訴人為消費借款之債務人云云 ，亦因執行聲請狀僅為執行之聲請，尚不足以否定上訴人 上述簽名於債務人位置之事實，而不可採。
(４)、上訴人又抗辯訴外人楊文井於89年2月29日簽發面額150萬 元之本票與被上訴人，系爭消費借貸之法律關係已變更為 票據關係云云，惟查：票據法律關係與消費借貸法律關係 本屬各自獨立，於當事人未約定以新成立之票據法律關係 取代原先之消費借貸法律關係之情形下，尚不因新成立票 據法律關係而當然更改原來之消費借貸法律關係，是上訴 人上述抗辯，亦屬無稽。
(５)、上訴人復抗辯被上訴人既已與訴外人楊文井達成訴訟上和 解，依民法第 737條之規定，被上訴人已無權再依消費借 貸之法律關係向其主張云云，惟查：依債之相對性原則， 和解所生之創設效力，應僅及於和解契約直接當事人之間 ，而不及於和解契約以外之利害關係人，是以即便上訴人 為利害關係人，其亦不得以楊文井與被上訴人所成立之訴 訟上和解對抗被上訴人，上訴人上述抗辯，殊無足取。七、上訴人依系爭合約書所應負之清償責任：
(一)、按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之 ；其給付本不可分而變為可分者亦同。」，民法第 271條 定有明文，茲上訴人既與訴外人楊文井為共同借用人，而 金錢之債又為可分之債，則上訴人就其與楊文井所共同尚 欠未清償之債務，即應平均分擔。
(二)經查：系爭合約書所載之借款，經被上訴人執行擔保物取償 後，尚餘本金1,186,235元，及自92年9月30日起至清償日止 按年息20% 計算之利息未獲清償等情，有台灣台中地方法院 債權憑證 1份在卷可資佐證（見卷內第6頁、第7頁），則上 訴人所應分擔之本金及利息之部分即應為593,115.5元 ，及 自92年9月30日起至清償日止按年息20%計算之利息。(三)上訴人雖抗辯兩造間未約定利息云云，惟查：系爭合約書雖 未載明兩造間之利率如何計算，然依訴外人楊文井就系爭借 款與被上訴人所達成訴訟和解之和解筆錄記載訴外人楊文井 願負擔年利率20% 之利息（見卷內68頁），如雙方未曾約定 利息，楊文井不可能甘願給予高額利息而與之成立和解，況 楊文井向被上訴人借款一百五十萬元，被上訴人實際匯款金 額為一百四十四萬八千八百四十元，乃預扣第一個月之利息 及代書費用所致，復經被上訴人陳明在卷，益見兩造間確有 利息之約定，上訴人抗辯兩造未約定利率云云，並不可採。(四)上訴人另抗辯系爭借款僅餘132,911元未清償云云 ，惟上訴 人之計算方式，除與上述債權憑證記載不符而不可採外，亦 明顯違反民法第 323條之規定，是其上述抗辯，並無依據。八、綜上，被上訴人主張上訴人為系爭消費借貸之共同借款人， 系爭借款尚餘本金1,186,235元，及自92年9月30日起至清償 日止按年息20% 計算之利息未獲清償，堪可信為真正。從而 ，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付 593,115.5元，及自92年 9月30日起至清償日止按年息20%計 算之利息，為有理由，應予准許，至其超過該部分之主張， 即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝 訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當金額，宣告准、 免假執行，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁
法 官 陳永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 書記官 劉美垣