臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第465號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 丁○○
兼 上 一人
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 戊○○
乙○○
上二人共同
訴訟代理人 己○○
上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國95年4
月11日臺灣士林地方法院95年度再字第1號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉 時起算，民事訴訟法第500條第1項及第2 項前段定有明文。 查原法院92年度訴字第707號確定判決 （下稱原確定判決） 係於民國93年6月1日確定，業經本院調閱該卷宗查明無訛， 上訴人遲至95年6 月14日本院行準備程序期日始追加原確定 判決有民事訴訟法第496 條第1項第9款及第10款款之再審事 由 （上訴人並未主張其再審之理由發生或知悉在後-本院卷 20頁），顯已逾30日之不變期間，揆諸首開說明，上訴人追 加之訴於法不合，應予駁回。
二、上訴人起訴主張：被上訴人曾起訴主張上訴人及訴外人陳杜 桂英、陳袁英妹、杜明、杜子江同意將渠等所有門牌號碼台 北市○○街90巷3 號房屋全部拆除，並提供坐落土地與被上 訴人及訴外人沈曼冰共同興建大樓，雙方於78年10月24日簽 訂契約書，契約書第4 條約定被上訴人及沈曼冰應交付上訴 人及陳杜桂英等人履約保證金新台幣（下同）150萬元， 交 付方式為簽約同時給付50萬元，簽約日起2 個月內騰空交屋 同時給付100萬元； 還款方式則為上訴人及陳杜桂英等人取 得合建所分得之房地產權狀及交屋時無息退還。嗣被上訴人 及沈曼冰依約交付履約保證金150萬元予上訴人及陳杜桂英 等人，並已於81年7 月15日將上訴人及陳杜桂英等人應分得 之合建房屋即門牌號碼台北市○○○路○段27號5樓之1 及坐 落土地（下稱系爭房地）登記為上訴人所有等情，而訴請上
訴人應返還被上訴人履約保證金42萬元及法定遲延利息，經 原法院於93年4月9日以原確定判決判命上訴人應如數給付。 惟上訴人就原確定判決提起再審之訴（原法院94年度再字第 2號），經原法院於94年9月8 日會同地政人員勘驗系爭房地 時發現系爭房屋坪數不足，有勘驗筆錄可稽，原確定判決有 民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，爰提起本件再 審之訴，求為㈠原確定判決廢棄。㈡被上訴人即再審被告之 訴駁回（原審判決上訴人再審之訴駁回，上訴人不服提起上 訴）；並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原確定判決關於命上 訴人應給付42萬元本息部分及假執行之宣告均廢棄。㈢上開 廢棄部分，被上訴人在原確定判決第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、被上訴人則以：上訴人所提出另案94年9月8日之勘驗筆錄不 符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審要件等語，資為 抗辯；並答辯聲明：上訴駁回。
四、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌 之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之 證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。 若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物， 本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字 第1005號判例要旨參照）。查上訴人以原法院於94年9月8日 會同地政人員至系爭房地勘驗之勘驗筆錄（ 原審卷10-14頁 ）主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審 事由，然查該勘驗筆錄係原確定判決確定後，因上訴人提起 再審之訴，經原法院至系爭房地勘驗所作成，並非原確定判 決言詞辯論終結前已存在之證物，而現始知者，自無所謂發 現，不得以之為再審理由，是上訴人主張原確定判決有民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為無理由。五、從而，原確定判決既無民事訴訟法第496條第1項第13款之再 審事由，則上訴人請求廢棄原判決及原確定判決關於命上訴 人應給付42萬元本息部分暨假執行之宣告，並駁回被上訴人 在原確定判決第一審之訴及假執行之聲請，自屬不應准許。 原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 書記官 黃 愛