臺灣高等法院民事判決 95年度上字第43號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李沅樺律師
邱俊哲律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 王俊傑律師
林正忠律師
上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國94年11月
24日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1877號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審、追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不 得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限，同法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審依所有物 返還請求權、侵權行為損害賠償之法則為本件之請求，於本院 追加債務不履行（終止契約回復原狀）、不當得利之法律關係 （本院卷第225、229頁），核其請求之基礎事實同一，合於民 事訴訟法第255條第1項第2款之規定，依上開說明，被上訴人 訴之追加應屬合法。
被上訴人起訴主張：兩造於民國80年10月7日結婚，嗣因上訴 人與伊家人無法和平相處等事由，遂於85年11月20日協議離婚 ，離婚後仍保持往來。伊為週轉資金之需，向上訴人借用其中 國信託商業銀行三重分行（下稱中信三重分行）帳號 000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）使用，並保管系爭帳戶提 款卡、存摺及印鑑章。詎伊於93年8月16日擬提領款項時，發 現系爭帳戶內新臺幣（下同）345萬餘元，遭人提領一空，經 詢問銀行行員後得知係存戶即上訴人提領，上訴人亦不否認 ，經伊請求其返還款項，其僅返還72萬餘元，餘273萬元未獲 置理。上訴人明知系爭帳戶之金錢為伊所有，乃未經伊同意擅 自提領，所為已構成侵害伊權利，致使伊受有損害，伊自得訴 請返還。爰依所有物返還請求權及侵權行為損害賠償之法律關 係，求為命上訴人給付273萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加 計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造於80年10月7日結婚，婚後育有一子吳政峰
，嗣於85年11月15日簽立離婚協議書，其中第1條約定離婚後 男婚女嫁各不相干，第3、4條分別約定如甲方（被上訴人）先 再婚時，須無條件給乙方（上訴人）房屋1間，如乙方（上訴 人）先再婚，貸款餘款由其負責繳納，嗣被上訴人於90年12月 28日與訴外人侯佩欣結婚，伊迄未再婚。伊確於88年11月4日 開立系爭帳戶交予被上訴人，然被上訴人於85年12月1日開立 到期日91年1月1日、面額400萬元之本票（下稱系爭本票）1紙 交予伊，用以擔保離婚協議書第3條之履行，伊自有權主張票 據上權利，進而請求被上訴人給付400 萬元，並於本件主張抵 銷等語，資為抗辯。
原審判命上訴人如數給付，並自93年11月19日加計法定遲延利 息，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
被上訴人則追加訴訟標的債務不履行、終止契約回復原狀、不 當得利之法律關係，並聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，固提出兩造戶籍謄本、系爭帳戶、提 款卡、印章影本、支票存款對帳單、離婚協議書、本票等件為 證（原審卷第6-11、47-48頁）。
㈠查被上訴人主張系爭帳戶內款項均為其所有，上訴人未得其 同意擅自領取，致其受有損害，依民法第767條前段「所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」、第 184條第1項「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損 害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者 亦同」之規定，請求上訴人返還273萬元，於本院一再重申 系爭帳戶內款項為其所有，上訴人侵害其金錢所有權云云（ 原審卷第4、5頁、本院卷第40、193、194、197、229頁）。 然按民法第602條所稱之「消費寄託」，除寄託物為代替物 得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託 物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始 足當之；於本件系爭帳戶內款項所有權之歸屬而言，金融機 關與存款戶係消費寄託關係，僅須存款戶將金錢之所有權移 轉於金融機關，並約定金融機關返還相同之金額，即告成立 。是系爭帳戶內之款項不論係何人存入，於存入時即將款項 之所有權移轉於中信三重分行，該款項非屬被上訴人所有， 即被上訴人對該等款項無所有權，則被上訴人依所有物返還 請求權請求上訴人給付273萬元，於法無據；被上訴人對系 爭帳戶內之款項既無所有權，上訴人自系爭帳戶內提領273 萬元，亦無侵害被上訴人金錢所有權、財產權情事，則被上
訴人以其金錢所有權遭侵害，依侵權行為損害賠償之法則， 請求上訴人給付273萬元，亦屬無據。
㈡被上訴人於言詞辯論期日，經審判長依民事訴訟法第199條 之規定行使闡明權、發問、曉諭後，主張其被侵害者為消費 寄託物返還請求權云云（本院卷第230頁），苟被上訴人所 稱係對中信三重分行之消費寄託物返還請求權，然系爭帳戶 成立於上訴人與中信三重分行間，中信三重分行僅對系爭帳 戶名義人即上訴人負返還相同金額之義務，如被上訴人以自 己名義向中信三重分行請求返還消費寄託物，必遭中信三重 分行拒絕，則被上訴人對中信三重分行本無消費寄託物返還 請求權，即無所謂寄託物返還請求權遭侵害之可言；苟被上 訴人所稱係對上訴人之消費寄託物返還請求權遭侵害，然依 被上訴人之陳述，顯然被上訴人認兩造間係成立借名（用） 契約或無名契約（本院卷第198、224頁），非成立消費寄託 契約，被上訴人對上訴人亦無消費寄託物返還請求權，即無 所謂寄託物返還請求權遭侵害之可言，是縱如被上訴人補充 、更正陳述，主張其被侵害者為消費寄託物返還請求權云云 ，但因被上訴人對中信三重分行或上訴人均無所謂消費寄託 物返還請求權，上訴人亦無侵害被上訴人消費寄託物返還請 求權之情事，則被上訴人以其消費寄託物返還請求權遭侵害 ，依侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人給付273萬元， 仍屬無據。
㈢被上訴人於本院追加依債務不履行之法則為本件之請求云云 ，依被上訴人陳述「（稱債務不履行係指上訴人把印章、帳 戶即所稱支配權收回？）是的」、「（債務不履行法律效果 係解除契約損害賠償，被上訴人不能使用系爭帳戶受有何損 害？）因很難證明，故終止契約請求回復原狀，即被上訴人 返還存摺、印章，上訴人返還其自系爭帳戶提領屬於被上訴 人所有之款項」云云（本院卷第230頁），其所指上訴人債 務不履行，乃指上訴人未經被上訴人同意，擅自將系爭帳戶 及印章之支配權收回等情，此時，被上訴人所受之損害應指 其不能繼續使用系爭帳戶之損害，然被上訴人未舉證證明其 無法在中信三重分行開立與系爭帳戶相同性質之存款（原審 卷第8頁），即無所謂不能繼續使用系爭帳戶之損害。被上 訴人又主張其所受損害舉證困難，故上訴人債務不履行之法 律效果終止契約請求回復原狀云云，惟回復原狀乃回復至上 訴人尚未將系爭款項自系爭帳戶領出之狀況，亦非由上訴人 返還273萬元予被上訴人，被上訴人依債務不履行之終止契 約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還273萬元，仍屬無 據。
㈣被上訴人另追加依不當得利之規定為本件之請求云云。然按 「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法 第179條定有明文。上訴人自系爭帳戶領取款項，乃基於其 與中信三重分行間之消費寄託契約，行使其對中信三重分行 之消費寄託物返還請求權，而不當得利之構成要件之一「致 他人受損害」，被上訴人究受何損害，未據其陳述，然依其 依侵權行為損害賠償之法則為本件之請求中所為陳述，堪認 被上訴人仍認其對系爭帳戶內之款項（金錢）所有權、財產 權、消費寄託物返還請求權受有損害。然被上訴人對系爭帳 戶內之款項無所有權，其對中信三重分行或上訴人均無所謂 消費寄託物返還請求權，詳如前述，即無被上訴人之款項所 有權、財產權、消費寄託物返還請求權受損害之情事，其依 不當得利之規定，請求上訴人給付273萬元，仍屬無據。 ㈤再退步言，被上訴人並不否認其於85年12月1日簽發95年1月 1日到期，面額400萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予上訴 人，並主張若被上訴人再婚或與其他女人同居時，原約定被 上訴人應給付上訴人1棟房子，以該房子當時市價將近400萬 元，被上訴人始開立面額400萬元之擔保本票予上訴人（原 審卷第106頁），換言之，系爭本票係擔保兩造於85年11月1 5日離婚協議書第3條之履行。即系爭本票上載之金額為離婚 協議書第3條約定條件成就時被上訴人應給付房子1棟之代替 物。被上訴人亦不否認其於90年12月28日與侯佩欣結婚，另 有被上訴人與侯佩欣之戶籍謄本附卷足考（原審卷第6頁） ，兩造約定之條件既已成就，被上訴人自應給付上訴人系爭 本票所載金額400萬元，以履行離婚協議書第3條之約定，殆 無疑義。又離婚協議書第3條載：「如甲方（被上訴人）先 再婚或與其他女人同居時，需無條件給乙方（上訴人房屋乙 間」（原審卷第47頁），未限制兩造再婚，僅於第3條、第4 條分別約定被上訴人或上訴人先再婚者，同意無條件給付對 房屋1棟或負責繳納貸款餘額而已，此乃財產上之處分，非 限制兩造再婚，上開財產上之處分無違反公序良俗或強制規 定，被上訴人以上開離婚協議書之約定有背於公序良俗，應 屬無效，其無須依系爭本票所載文義給付上訴人400萬元云 云，即無可採。末按「二人互負債務而其給付種類相同，並 均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷」， 民法第334條第1項定有明文。被上訴人依票據法第5條第1項 「在票據上簽名者，依票上所載文義負責」之規定，應給付 上訴人400萬元，扣除上訴人已就其中127萬元聲請本票強制 執行，其對被上訴人尚有273萬元票款債權，縱認上訴人應
給付被上訴人273萬元，上訴人既已主張抵銷，抵銷後，被 上訴人對上訴人已無任何債權存在。另民法第339條固規定 「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」， 而上訴人無侵權行為之情事，已如前述，被上訴人主張上訴 人依上開規定不得為抵銷之主張云云，亦無可採。綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償 、債務不履行之終止契約回復原狀、不當得利之規定，請求上 訴人給付被上訴人273萬元，及自93年11月19日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之 聲請亦失所依據，應併予駁回。原審依侵權行為損害賠償之法 則為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並被上訴人 所有物返還請求權亦於法無據，改判如主文第2項所示。被上 訴人追加依債務不履行之終止契約回復原狀、不當得利之規定 ，請求上訴人給付上開本息，於法無據，應予駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘 明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 民事第十六庭審判長法 官 沈方維 法 官 張競文
法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 18 日 書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。