臺灣高等法院民事判決 95年度上字第397號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳袓德 律師
被 上訴人 甲○○○即李金妹
訴訟代理人 侯俊安 律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2 月27日
臺灣新竹地方法院92年度訴字第577 號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加，本院於95年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾萬捌仟陸佰零肆元及自民國九十二年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十八分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限； 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項及第255條第1項第2款規定自明。 查上訴人於原審 係主張其向被上訴人購買坐落台東縣成功鎮○○段小港小段 480地號土地（面積350平方公尺，下稱480地號土地）， 嗣 該土地經分割為480地號（面積238平方公尺） 及480-173地 號（面積112平方公尺），被上訴人將分割後之480地號土地 出售予第三人致給付不能，而請求給付不能之損害賠償，茲 因另筆分割後之480-173 地號土地業經臺灣臺東地方法院拍 賣予第三人，亦給付不能，乃於本院追加請求該480-173 地 號土地給付不能之損害賠償，核其請求之基礎事實同一，自 應准為訴之追加。
二、上訴人主張：被上訴人於民國86年6月27日將其所有480地號 土地，以新台幣（下同）50萬元出售予上訴人，被上訴人事 後反悔，經上訴人向臺灣臺東地方法院訴請被上訴人移轉所 有權登記（87年度訴字第206號）獲勝訴判決確定，嗣480地 號土地分割為480地號（面積238平方公尺）及480-173 地號 （面積112平方公尺），詎被上訴人竟於88年6月29日將分割 後之480地號土地以100萬元出售予訴外人丙○○，並於同年 7月28日辦妥所有權移轉登記；又另筆分割後之480-173地號
土地業經臺灣臺東地方法院於95年7月4日拍賣予第三人，拍 定金額為20萬5,000元。茲因被上訴人已無法將480地號即分 割後之上開2 筆土地移轉登記予上訴人，顯屬可歸責於被上 訴人之事由致給付不能，爰依民法第226條第1項規定，求為 命被上訴人應給付上訴人200萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息（原審判決被上訴人應給付上訴人19萬6, 396元及自92年9月20日起算法定遲延利息，並駁回上訴人其 餘之訴；被上訴人就其敗訴部分未據聲明上訴，已告確定， 上訴人則就其敗訴部分不服提起上訴，本院僅就此部分予以 審理），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡ 被上訴人應再給付上訴人180萬3,604元及自92年9 月20日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准 宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造於86年6月27日訂定土地買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約）後，因上訴人遲不給付價金及辦理所有 權移轉登記，經被上訴人以存證信函催告上訴人限期履行， 逾期即解除契約，上訴人並未於期限內履行，系爭買賣契約 已合法解除，嗣被上訴人再將該土地出售他人，自無不合。 退步言，倘認系爭買賣契約尚未解除，然因上訴人迄未給付 價金，上訴人無法取得該土地所有權並無何損害；況依系爭 買賣契約約定，上訴人應負擔土地增值稅20萬6,202元、 契 稅2 萬4,276元及印花稅405元，連同上訴人尚未給付之價金 50萬元，合計73萬883元， 被上訴人主張抵銷等語，資為抗 辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、經查被上訴人於86年6月27日將480地號土地（ 面積350平方 公尺）以50萬元出售予上訴人，上訴人曾訴請被上訴人應將 該土地所有權移轉登記予上訴人，業經判決上訴人勝訴確定 （臺灣臺東地方法院87年度訴字第206號， 被上訴人提起上 訴後撤回上訴-臺灣高等法院花蓮分院89年度上字第108號） ；嗣480地號土地分割為480地號（面積238平方公尺）及480 -173地號（面積112平方公尺）；被上訴人於88年6月29日將 分割後之480地號土地以100萬元出售予丙○○，並於同年 7 月28日辨妥所有權移轉登記；另筆分割後之480-173 地號土 地業經臺灣臺東地方法院於95年7月4日拍賣予第三人林哲仁 ，拍定金額為20萬5,000元等事實，為兩造所不爭執， 並有 土地買賣契約書、臺灣臺東地方法院87年度訴字第206 號民 事判決、判決確定證明書、土地登記謄本、丙○○所立具結 書、臺灣臺東地方法院強制執行投標書得標記載及強制執行 案款收據可證（原審卷㈠7-11、本院卷47-50、60-72頁）， 且經調閱上開卷宗查明無訛，自堪信為真實。
五、上訴人另主張系爭買賣契約仍有效存在，被上訴人應依上開 民事確定判決將480地號土地所有權移轉登記予伊， 茲因可 歸責於被上訴人之事由致無法將該土地移轉登記予伊，伊得 依民法第226 條第1項規定，請求被上訴人賠償損害200萬元 等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查： ㈠上訴人曾訴請被上訴人應將480 地號土地所有權移轉登記予 上訴人，業經臺灣臺東地方法院87年度訴字第206 號判決認 定系爭買賣契約並未解除仍有效存在，而判命「被告（即被 上訴人）於原告（即上訴人）給付新台幣伍拾萬元同時應將 坐落台東縣成功鎮○○段小港小段肆捌零地號土地（面積參 佰伍拾平方公尺）所有權移轉登記與原告」確定（原審卷8- 9頁）， 本院即不得為與該確定判決意旨相反之判斷，被上 訴人亦不得為與該確定判決意旨相反之抗辯，是被上訴人再 於本件訴訟抗辯系爭買賣契約已合法解除云云，洵不足採。 又被上訴人已將480地號經分割後之480地號土地出售移轉登 記予丙○○，另分割後之480-173 地號土地亦經臺灣臺東地 方法院拍賣予林哲仁，被上訴人顯有可歸責之事由致給付不 能，則上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償 其損害，自屬有據。
㈡按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在， 但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的 ，此觀民法第226條第1項之規定自明，既係以損害賠償請求 權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額 以該標的物應有之市價計算，應無不當（最高法院84年度台 上字第469號判決參照）。查分割後之480地號土地（面積23 8平方公尺）經被上訴人於88年6 月29日以100萬元出售予丙 ○○，而另筆分割後之480-173地號土地（面積112平方公尺 ）亦經臺灣臺東地方法院拍賣予第三人林哲仁，拍定金額為 20萬5,000元，已如上述，該2筆土地既有其應有之市價可供 計算，則上訴人因被上訴人給付不能所受之損害額自應以各 該金額為計算之依據，原審所囑託現代地政不動產估價師事 務所鑑定分割後480地號土地於88年間之市價約為53萬6,396 元（原審卷㈠109-176頁）， 尚難作為計算損害額之依據。 又民法第226條第1項之損害賠償範圍固及於債權人所失之利 益，然上訴人已陳稱伊購買480 地號土地並無特別計畫要如 何使用，留待過戶後再與其他兄弟商量如何利用等語（原審 卷㈡40頁），可見上訴人就480 地號土地並無預期可得之利 益， 是上訴人因被上訴人給付不能所受之損害額應為120萬 5,000元（1,000,000元＋205,000元＝1,205,000元）。 ㈢又查上訴人尚未給付480 地號土地之價金50萬元予被上訴人
，已如上述，被上訴人主張與上訴人之上開損害賠償金額相 抵銷，應屬無據。至被上訴人辯稱依系爭買賣契約約定，上 訴人應負擔土地增值稅20萬6,202元、 契稅2萬4,276元及印 花稅405元， 伊亦主張抵銷云云，惟查本件已因可歸責於被 上訴人之事由致給付不能，上訴人對被上訴人之債權雖仍存 在，但其內容變更為損害賠償請求權，不再以原定之給付為 標的，上開稅捐費用自不符合抵銷要件。是上訴人所得請求 被上訴人賠償之120萬5,000元經與上訴人尚未給付被上訴人 之價金50萬元相抵銷後，上訴人所得請求被上訴人賠償之金 額為70萬5,000元（1,205,000元－500,000元=705,000元） 。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人 給付上訴人70萬5,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年9 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自 屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。原審 就上開應予准許部分， 僅判命被上訴人應給付19萬6,396元 本息，而駁回上訴人逾此部分之請求及假執行之聲請，自有 未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，請求被上訴人應再 給付50萬8,604元本息，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決 ，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄 改判，為無理由。 又本件命被上訴人給付之金額未逾150萬 元，被上訴人不得上訴第三審，因本院之判決，上訴人就此 勝訴部分即告確定，自無宣告假執行之必要，併此敘明。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條， 判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日 民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日 書記官 黃 愛