塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,94年度,26號
TPHV,94,重上更(二),26,20060705,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈡字第26號
上　訴　人　丙○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　廖年盛律師
複 代 理人　己○○
被 上訴 人　翔元建設股份有限公司
法定代理人　丁○○
被 上訴 人　甲○○○
　　　　　　戊○○
上二人共同
訴訟代理人　潘正芬律師
複 代理 人　王悅蓉律師
　　　　　　薛進坤律師
　　　　　　陳修君律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
八十七年十二月七日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第四五
九號第一審判決提起上訴，最高法院第二次發回，經本院於九十
五年六月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第二五四條第一項定有明文。經查，本件 最高法院發回本院後，原上訴人即原審原告合作金庫銀行股 份有限公司（下稱合作金庫）將系爭借款債權及抵押權全部 讓與第三人荷商柯金資產管理股份有限公司台灣分公司（下 稱柯金公司），經本院裁定准予柯金公司承當本件訴訟後， 嗣柯金公司再將上開債權及抵押權轉讓予丙○○、乙○○， 並同意由丙○○、乙○○承當本件訴訟，有債權讓與聲明書 及柯金公司陳報狀㈣附卷可稽（見本院更二卷第二四一、二 四二頁）。丙○○、乙○○於本院具狀聲請承當訴訟，為被 上訴人所同意，於法自無不合，應予准許。
二、被上訴人翔元建設股份有限公司（下稱翔元公司）經合法通 知，其法定代理人無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依上訴人之 聲請，此部分由其一造辯論而為判決。




乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人翔元公司於民國八十三年五月十一日 及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四 五三之一、四九五、四九七、四九八、五○三及五○四地號 土地設定最高限額新台幣（下同）二億七千六百萬元及二千 一百六十萬元之抵押權與合作金庫，並約定興建中或已完工 之建物不得設定負擔與他人，嗣翔元公司自八十五年二月十 五日起，先後向合作金庫借款共二億四千四百十八萬元，屆 期均未清償。迨合作金庫請求被上訴人翔元公司清償上開借 款時，始知悉被上訴人翔元公司已於八十六年四月八日無償 提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千零四十萬元之 抵押權與被上訴人甲○○○、戊○○，已害及合作金庫對翔 元公司之上開債權，觀之甲○○○所提出之房屋及土地預定 買賣契約書及交屋證明書上買受人與借款債權人均無戊○○ ，且其提出之三百萬元匯款單亦非匯款與翔元公司，故其與 翔元公司就系爭建物所設定之最高限額抵押權顯屬無償，即 使該三百萬元確係翔元公司向戊○○借款，惟設定抵押權之 期間與借款期間相差一年，亦不可謂有對價關係之存在。又 翔元公司於八十三年八月興建大樓時，並無動用資金之問題 ，應無簽訂房地預定買賣契約之理，且該契約中約定若翔元 公司不能付清價款一千三百萬元，即無條件讓售系爭房屋（ 價值三千餘萬元），可見其顯不合理。按上開金額應本為借 款，只不過後以系爭房地作價抵償，翔元公司於八十六年所 簽之本票係為清償上開借款，故八十六年所設定之抵押權純 屬無償行為。此外，法院就系爭房地之鑑價金額應有高估， 惟即使以之計算上訴人可受償之金額，亦有不足之情事，爰 依民法第二百四十四條第一項規定，求為撤銷被上訴人翔元 公司與被上訴人甲○○○、戊○○間如附表所示土地及建物 所為上開抵押權設定行為，被上訴人甲○○○、戊○○並應 塗銷系爭抵押權設定登記。（原審判命對建物部分於三百四 十萬元範圍內之抵押設定行為應予撤銷，駁回合作金庫其餘 之請求，合作金庫就被駁回部分上訴，本院前上訴審駁回合 作金庫就土地部分之請求，合作金庫未再上訴而確定，本院 前審就建物部分准合作金庫之請求，被上訴人上訴經最高法 院發回，即本件審理範圍）。
二、被上訴人翔元公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述，惟其於本院更一審則以：所提供合作金庫之 擔保已經超過所借之款項，其未積極處理系爭債權才未清償 等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○○、戊○○則以：伊分別於八十三年八月十



九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元向 被上訴人翔元公司購買房地，嗣翔元公司於八十六年四月八 日設定如附表所示土地及建物最高限額二千零四十萬元之抵 押權予伊二人，該抵押權設定行為非無對價關係，且伊二人 交付給鄭武雄之四百萬元亦均為買賣價金。所謂之無條件讓 售，係指以契約所訂之價金（二千八百四十一萬元）讓售， 而非以簽約時之借款一千三百萬元（後又再付四百萬元）讓 售，因雙方當事人認翔元公司不致退票，始未就全部價金支 付方式預為明確約定。再者，交屋證明書尚有作為證明同意 將房地交翔元公司出售之意，而當時伊二人既已交付超過一 半價金，先行交付買賣標的物保障其已支付之價金，並無悖 於事理，而抵押權之設定係為擔保翔元公司出售系爭房地後 交付價金之義務及本票債務，此均為新生之債權，故抵押權 之設定非屬無償行為。況翔元公司設定抵押權予甲○○○與 戊○○並未害及上訴人之債權，按翔元公司財產，經法院囑 託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七 十四萬四千四百七十元，足以清償上訴人之債權，且民法第 二百四十四條第一項撤銷權以「害及債權」為要件，上訴人 應負舉證之責。又縱認最後拍定價格不及第一次估價值之一 半，亦不能證明翔元公司於設定系爭建物予被上訴人時，有 害及上訴人債權之事。且上開房地設定時之價值當較鑑定時 為高，更不可能害及上訴人債權等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
上訴人主張被上訴人翔元公司為向合作金庫申請貸款，分別 於八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市 中正區○○段○○段四九五、四五三之一、四九七、四九八 、五○三、五○四地號土地之基地，分別向合作金庫設定最 高限額二億七千六百萬元、二千一百六十萬元之抵押權為擔 保，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，嗣 被上訴人翔元公司自八十五年二月十五日起，分別邀同訴外 人丁○○、鄭武雄、鄭鴻等人為連帶保證人，先後向合作金 庫借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償，被上訴人 翔元公司於八十六年四月八日提供如附表所示土地及建物設 定最高限額二千零四十萬元之抵押權予被上訴人甲○○○、 戊○○之事實，業據其提出借據、支付命令、確定證明書、 土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷一第十至四一頁、第 五七至六四頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人主張被上訴人翔元公司上開於八十六年四月八日提供 附表所示房地設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上 訴人甲○○○、戊○○之行為，係無償行為，已害及合作金



庫對翔元公司之債權云云，惟此為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯，則本案所應審究者為：（一）被上訴人翔元公 司於86年4月8日設定系爭抵押權予被上訴人甲○○○、戊○ ○是否為無償行為？（二）翔元公司設定系爭抵押權予甲○ ○○、戊○○時，其財產狀況為何？是否害及當時之合作金 庫之債權？茲分述如下：
(一)被上訴人翔元公司於86年4月8日設定系爭抵押權予被上訴人 甲○○○、戊○○應為有償行為：
被上訴人甲○○○及戊○○主張與被上訴人翔元公司於八十 三年八月十九日訂立房屋（車位）預定買賣契約書及土地預 定買賣契約書，上開契約書之但書並載明由甲○○○分別借 款七百萬元及六百萬元現金予被上訴人翔元公司，甲○○○ 並於同日分別電匯一千三百萬元及一百萬元予翔元公司及該 公司董事鄭武雄，戊○○亦於八十五年四月三十日電匯三百 萬元予翔元公司之關係企業健勝建設股份有限公司，上開款 項均為房地買賣價金，伊等為擔保上開債權，而由被上訴人 翔元公司於八十六年四月八日提供附表不動產設定最高限額 二千零四十萬元抵押權予伊二人，並約定擔保之債權包括現 在、過去及將來發生之債權，且登記於抵押權設定契約書聲 請登記以外之約定事項中，八十六年五月一日被上訴人甲○ ○○、戊○○與被上訴人翔元公司就上開買賣之房地，訂立 所有權移轉契約書及公證書，後因翔元公司要求被上訴人戊 ○○及甲○○○將買受之房地交給翔元公司轉賣，賣得價款 再返還被上訴人戊○○、甲○○○，並於八十六年七月十九 日書立切結書，於八十六年十二月十九日書立交屋證明書， 以為憑證等情，業據被上訴人甲○○○及戊○○提出房地預 定買賣契約書、匯款單、抵押權設定契約書、土地及建物登 記簿謄本、所有權移轉契約書、公證書、切結書、交屋證明 書為證，核屬相符，亦與證人即翔元公司副總經理鄭武雄於 原審證稱：「因剩地下室不好賣，才要求戊○○、甲○○○ 連同地下室一起讓我們賣，有好價格再退錢給他們，並立切 結書及交屋證明書，以避免一屋二賣之糾紛，當時袁、朱二 戶已繳價金一千七百萬元，因是我為公司調錢，才要他們匯 給我，我也是健勝公司負責人」等情（見原審卷二第四五頁 正背面），及於本院前審具結證稱：「我本來是翔元公司董 事，．．甲○○○向翔元公司買二戶房子，翔元公司要求甲 ○○○先付一部分現金，系爭房子完工後，甲○○○要求將 系爭房子過戶給她，但當時因有人願買一樓及地下室的房子 ，翔元公司要求甲○○○將系爭房子給翔元公司賣，若賣了 滿意，價金還給甲○○○，甲○○○要求將系爭房子設定抵



押權給她，到目前為止，系爭房子沒有賣出去，翔元公司負 責人有開立本票一千七百萬元給甲○○○。甲○○○買受的 房子一千七百萬元，只支付一千四百萬元，翔元公司缺錢， 要求甲○○○再匯三百萬元，甲○○○沒錢，找戊○○代付 ，甲○○○將系爭房子其中一戶過戶給戊○○，要求戊○○ 匯三萬元予翔元公司。我個人開的公司為健勝公司，我在翔 元公司當副總經理，負責資金調度，．．翔元公司與甲○○ ○間確實是買賣關係」等情（見本院前審重上字卷第一０七 、一０八頁）相符。雖上訴人稱房地買賣契約書上並無被上 訴人戊○○之姓名、其非買受人云云。惟被上訴人戊○○係 後來加入系爭房地買賣，經翔元公司同意，並匯款予翔元公 司，翔元公司並同意將房地移轉予其二人等情，有被上訴人 於原審提出之原審法院公證書及土地建物買賣所有權移轉契 約書各二份可稽（見原審卷一第二一四至二一九頁），上開 證人鄭武雄之證詞亦稱其二人均為買受人，故戊○○亦應為 系爭房地買受人之一，上訴人辯稱被上訴人戊○○非買受人 云云，不足採信。上訴人又辯稱甲○○○其中之一百萬元係 匯給鄭武雄、戊○○之三萬元係匯給健勝公司，均非匯給翔 元公司云云。惟鄭武雄已證述其係翔元公司之董事兼副總經 理及健勝公司之負責人，其為翔元公司調錢，要甲○○○將 錢匯給伊等情，核與被上訴人甲○○○、戊○○所述相符， 且鄭武雄於八十七年三月十二日寄予翔元公司負責人丁○○ 之函亦稱：「．．．１、．．．反倒是翔元公司透過本人向 外舉債二千七百餘萬元。．．．３、翔元公司積欠朱君（按 指甲○○○）一千七百萬元，以５、７號之店面（即系爭二 房地）作價抵償，」等情（見本院前審重上字卷第53頁）， 均核與被上訴人甲○○○、戊○○所述相符，故被上訴人甲 ○○○、戊○○上開主張堪信為真實。被上訴人翔元公司於 八十六年四月八日提供附表之不動產設定最高限額二千零四 十萬元抵押權予被上訴人甲○○○、戊○○，既約定擔保之 債權包括現在、過去及將來發生之債權，被上訴人翔元公司 於八十六年七月十九日因約定出售被上訴人甲○○○、戊○ ○買受之房地，而對被上訴人甲○○○、戊○○負有償還一 千七百萬元之債務，並簽發同金額本票以為擔保，自屬設定 最高限額抵押權後所生之債務，足認該抵押權設定於一千七 百萬元範圍內，係有償行為（本件最高法院第一次發回意旨 似亦同此認定）。故上訴人主張被上訴人甲○○○、甲○○ ○與翔元公司間之系爭抵押權之設定係無償行為云云，尚不 足採。
(二)被上訴人翔元公司於86年4月8日設定系爭抵押權予被上訴人



甲○○○、戊○○時，翔元公司當時之財產應足以清償對上 訴人所負之債權：
１、按債務人之行為有害及債權人之債權之事實，必須於行為時 存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日 後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行 為係有害及債權之行為。故被上訴人間系爭抵押權之設定， 是否有損及被上訴人翔元公司對合作金庫之債權，自應以系 爭抵押權設定時即行為時為觀察基準時點，而非以其後能否 受清償或法院執行時為準。亦即應以系爭抵押權設定當時， 翔元公司之土地、建物之價值於扣除可能之土地增值稅後之 淨值，是否足夠清償上訴人及其他債權人之所有無擔保債權 ，以決定系爭抵押權之設定是否侵害上訴人之債權。２、翔元公司係自八十五年二月十五日至同年九月三十日共向合 作金庫借款七筆，計二億四千四百十八萬元，此有合作金庫 於原審提出之借據六紙、本票一紙及支付命令暨確定證明書 各四紙影本為證（見原審卷第十一至十七頁，第五七至六四 頁），依該四紙支付命令所載起算日至系爭抵押權設定之八 十六年四月八日止之利息、違約金共約六百五十一萬八千九 百零九元，故於系爭抵押權設定時，上訴人對翔元公司之債 權共約二億五千零六十九萬八千九百零九元（非合作金庫主 張之算至八十七年十一月二十五日止共二億九千七百九十五 萬六千六百元，嗣上訴人於本審改稱算至八十六年四月八日 時共約二億五千零九十一萬六千四百八十三元，見本院更二 卷第二五九頁，惟仍與本院計算之上開數額略有差異，應以 本院計算之數額為準）。而被上訴人翔元公司為上開借款擔 保所設定第一順位最高限額抵押權予合作金庫之標的物即台 北市○○區○○段二小段四五三之一、四九五、四九七、四 九八、五○三及五○四地號土地，經原審法院執行處於八十 七年九、十月間囑託台企不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果 ，價值為一億七千三百六十六萬七千元，扣除預估土地增值 稅三百十九萬二千五百三十元後，淨值為一億七千零四十七 萬四千四百七十元（見原審卷二第一七四至一七六頁），為 兩造所不爭執，與系爭抵押權設定時距約一年六月，衡之該 期間國內不動產並無大幅度波動，於系爭抵押權設定之八十 六年四月八日應有該價值，故上訴人斯時尚有八千零四十四 萬二千零十三元之借款債權無擔保，僅具普通債權效力，加 上上訴人人主張之當時翔元公司另負之普通債權泛亞銀行為 四百五十七萬九千七百三十四元，楊能郎為五百三十萬元， 葉寶美為一千五百萬元，張金定五百七十三萬元，台北市稅 捐處一百十五萬九千四百八十三元，林原弘為四十六萬七千



二百五十元，洪水田一千九百三十一萬元、徐美珠八百萬元 、吳明珍七百五十萬元、曾菊美五千二百十二萬七千四百七 十五元、蔡洪線連二千九百十一萬二千三百二十五元、高榮 真一千七百八十萬元、柯明正九十三萬元、陳怡君二百五十 萬元、林碧珠一百五十萬元、趙清淵四百六十五萬元、海天 營造股份有限公司五百八十七萬二千零八十二元、共晉貿易 有限公司一千八百五十萬元、陳金春二千萬元（見本院更二 卷第二五九頁），業據提出台北地方法院八十六年度民執宙 字第一四七一七號分配表、八十七年度民執玄字第一０二一 三號分配表、租賃契約書、抵押權設定契約書、民事裁定、 支付命令、確定證明書等為證（見同上揭卷第一０五至一一 七、二一八至二三一頁），共三億零四十八萬零三百六十二 元之普通債權。此外，上訴人主張尚有其他購屋已付價金之 債權人之債權云云，惟為被上訴人否認，上訴人並未舉證以 實其說，不足採信。
３、翔元公司之房地，經原法院八十七年度民執玄字第一○二一 三號強制執行事件囑託台企不動產鑑定顧問有限公司鑑定價 值為五億四千五百九十三萬七千元（見原審卷二第一五一至 一五五、一七三至一七七頁）；依上訴人自己提出，翔元公 司向合作金庫為本件借款時，合作金庫於八十五年二月二日 、五月二十二日、九月二十五日之授信批覆書上之經營財務 狀況及其他參考事項欄內均載稱：「．．．二、該公司（指 翔元公司）採全部完工法認列損益，目前尚無營收入帳，本 案-紅線新街為該公司第一個工案，採合建方式，興建地上 八層、地下二曾，共29戶及29個停車位，總銷售金額五五二 ０七萬元，該公司可分得27戶及47個停車位，金額共計五二 四四六萬元，目前已售出16戶及17個停車位，金額計三一六 八七萬元，銷售率60.42%」等情（見本院更二卷第一四四至 一五一頁），其中所稱之翔元公司分得部分銷售金額五二四 四六萬元（即五億二千四百四十六萬元），與台企不動產鑑 定顧問有限公司鑑價相近，足見翔元公司分得之房地於系爭 抵押權設定之八十六年四月八日之價值至少應有五億二千四 百四十六萬元（取上開二價值中最少者），扣除上項所述之 土地價值一億七千三百六十六萬七千元後，建物部分之價值 為三億五千零七十九萬三千元，扣除被上訴人就建物部分設 定抵押權之債權額一千七百萬元後，建物部分尚有價值餘額 三億三千三百七十九萬三千元，尚足以清償上述當時之三億 零四十八萬零三百六十二元之普通債權。況被上訴人辯稱翔 元公司除上開鑑價之房地外，系爭抵押權設定當時翔元公司 尚有台北市○○區○○段二小段487、488、496、497-1、49



8、499、500、501、502、503、504、505地號等12筆土地， 及台北市○○路○段202巷3號2樓建物等財產（見同上揭卷 第一二三頁被上訴人爭點整理狀及一九一頁辯論意旨狀）， 並為上訴人所不爭執。故被上訴人設定系爭抵押權應尚未侵 害當時之債權人之普通債權。上訴人主張被上訴人甲○○○ 、戊○○設定系爭抵押權侵害其債權云云，並未舉確實證據 以實其說，尚不足採信。
４、次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害 於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限， 債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一、二項 定有明文。被上訴人之系爭押權之設定係為有償，已見上述 ，上訴人並未舉證證明被上訴人甲○○○、戊○○於設定時 明知有損害於其他債權人之權利，故其聲請法院撤銷系爭抵 押權之設定，已屬無據。況且，依上所述，系爭抵押權之設 定尚未侵害當時之合作金庫及其他債權人之普通債權，上訴 人聲請撤銷系爭抵押權於一千七百萬元範圍內之設定行為， 亦不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，請求 撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、戊○○間如附 表所示建物於一千七百萬元範圍內所為抵押權設定行為，並 塗銷抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原判決駁回其 此部分之訴，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，核 不影響判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。丙、結論：本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條 、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第 七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 95 年　　7　 月　　5 　日 民事第十二庭審判長法　官 張宗權
法　官 蕭艿菁
法　官 陳忠行
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　 95 年　　7　 月　　 6　 日



　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。