給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,94年度,48號
TPHV,94,建上,48,20060725,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第48號
上　訴　人　泛居設計有限公司
法定代理人　乙○○
上　訴　人　吉村營造股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　丁○○
　　　　　　謝錫福律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國94年5月3
1日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1231號第一審判決各自提起
上訴，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人吉村營造股份有限公司給付新台幣陸拾萬零陸佰肆拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人泛居設計有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
泛居設計有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人泛居設計有限公司負擔。 事實及理由
一、上訴人泛居設計有限公司（下稱泛居公司）起訴主張：上訴 人吉村營造股份有限公司（下稱吉村公司）於民國（下同） 90年間承攬交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）之台東新 站電信機房工程（下簡稱系爭工程），並於91年元月轉包予 伊，工程總價新臺幣（下同）6,400,000元，嗣後依工程數 量比較表，伊實做數量多於合約數量，合約內追加工程款95 ,351 元（含稅）；另下列費用之工程若未先做，其他工程 均無法進行，分別為⑴普通模板組立及拆除費用：27,588元 ；⑵隔熱磚及發泡混凝土層打掉（拆除）費用：57,372元； ⑶煙囪、水塔、重油鐵塔等雜物遷移費用：4,600元；⑷發 電機室和消防泵浦室（即鐵皮屋）拆除費用：9,250元；⑸ 鋼筋植入1樓板內費用：71,850元；⑹遮雨棚切割電焊費用 ：4,000元；⑺地坪墊高3公分費用：26,750元；⑻電機房鐵 捲門打孔費用：12,360元；⑼週邊排水溝清理工作費用：14 ,248 元，是合約外追加工程款總計為228,018元（未稅）， 含稅價格則為239,419元。伊已依約在91年10月5日完工，吉 村公司亦於92年1月30日向業主鐵路局領取其承攬工程款總 額8,498,000元之百分之93，即7,902,838元之工程款。而依 兩造簽訂之工程合約書第6條付款辦法第1項：「依業主（即 鐵路局）計價比例請款90﹪…」、第3項：「依業主計價核 准並撥付後，再予支付乙方工程款。」，又上開合約內追加



工程款為95,351元、及合約外工程追加款為239, 419元，合 計334,770元，扣除吉村公司已付工程款4,038,652元，及代 付鑑定費50,000元、代付予將崴工程有限公司（下稱將崴公 司）414,835元、代付予元盛鋁業公司110,000元外，吉村公 司仍須給付伊2,121,283元等情，爰依民法第148條、第490 條、第493條第1項及第2項、第505條、第535條，求為命吉 村公司應給付伊2,121,283元本息之判決。原審僅判命吉村 公司應給付泛居公司600,646元本息，而駁回泛居公司其餘 之請求，兩造就其敗訴部分，分別提起上訴。泛居公司並於 本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，吉村公司應再給付伊1,520,637元，及自92年6月28日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣 告假執行。㈣駁回對造之上訴。
二、吉村公司則以：系爭工程依兩造工程合約書，工程總價計6, 400,000元（含稅），契約中所列標的項目及圖說總價含稅 承包，即應為「總價承包」，並非實做實算，泛居公司主張 合約內追加工程款，即無理由，且泛居公司施作項目尚且減 少26,176元，自應由泛居公司請款中扣減。又依兩造工程合 約書第10條㈡之約定，合約外新增之工程項目應先經雙方確 認議定單價，始得為之，惟泛居公司所稱合約外追加工程部 分，係其自行同意業主免費施作，並未依約先向伊報告取得 同意，以便伊向鐵路局協商議價辦理工程追加，此部分之工 程款，概與伊無關，泛居公司請求伊給付此部分之工程款亦 有違誠信原則。另兩造及將崴公司曾於91年12月4日簽立屬 債權讓與性質之協議書，伊依該協議書給付414,835元後， 並於鐵路局就系爭工程全部驗收完畢後，再給付該保留款17 7,786元予將崴公司，並無不當；縱依泛居公司所稱其已終 止伊給付該177,786元之委任，伊所為之給付清償，亦使泛 居公司受有債務消滅之利益，伊對泛居公司仍有不當得利返 還請求權，並得主張抵銷。又關於訴訟部分730,150元部分 ，泛居公司下包商向伊請求工程款，即游洸洋即元昌行168, 740元、周黃玉枝即東林企業社138,610元、全日盛實業股份 有限公司（下稱全日盛公司）422,800元，及各自92年11月7 日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息暨負擔訴訟費用 部分，業經台灣高等法院花蓮分院以94年度上易字第59號判 決確定伊應給付之，該確定判決確認鍾啟榮受僱於泛居公司 ，而乙○○乃泛居公司之法定代理人，其所為顯以泛居公司 代表人之意思為之，泛居公司因履約故意以無權代理行為 ( 表見代理)造成伊之損害，並因而獲得消滅債務之不當利益 ，伊自得主張抵銷。又伊對於系爭工程之瑕疵缺失有以傳真



或電話告知泛居公司，惟泛居公司表示無力修補，同意由伊 自行派員修補，再於泛居公司之工程款扣除，且系爭工程於 原審審理中，經鐵路局訂92年8月7日複驗，伊通知泛居公司 到場，惟遭泛居公司拒絕，是日複驗時又發現屋頂防水施工 不良造成數處漏水，必須全部重做防水工程，經伊再次通知 修繕，亦遭泛居公司拒絕，並要伊自行僱工修補；伊因該工 程瑕疵所支付之費用：①泛居公司施工不當造成水管不通、 清除排水溝等，先後委請鍾啟榮、柯正輝處理，支付費用分 別為134,700元、117,012元；②因疏通上開阻塞水管、打柱 子、回復工程，及修復界面，支付林茂全點工費用295,625 元；③泛居公司施作之天花板骨架與送審圖不符，經更換骨 架，經支付茂強室內裝修工程有限公司費用160,000萬元； ④支付頂匠室內裝修企業社（下稱頂匠企業社）修補費用17 ,378 元；⑤因屋頂局部漏水，支付聖志企業有限公司（下 稱聖志公司）施作防水費用13,125元；⑥委託緣督實業有限 公司（下稱緣督公司）施作屋頂防水工程，支出費用為185, 472元；以上總計923,312元，伊並持以對泛居公司請求之工 程款主張抵銷。至92年11月11日泛居公司之法定代理人乙○ ○及其所僱用之工地主任鍾啟榮與系爭工程泛居公司尚欠款 之下包廠商達成協議，由乙○○簽字同意泛居公司向伊承包 系爭工程尚未支付下包廠商之工程款及材料款，由伊自泛居 公司應領之工程款中扣除，代為支付該工程款，該同意書之 法律性質為債權讓與，即一經通知伊，泛居公司即喪失該部 分請求權，自不得再向伊請求支付等語，資為抗辯。並於本 院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 泛居公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回對造 之上訴。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡10-11頁）： ㈠兩造間簽有工程合約，工程總價為6,400,000元，吉村公司 已給付泛居公司4,038,652元，尚餘2,361,348元尚未給付。 而吉村公司除下包假扣押部分外已向鐵路局領取全部工程款 。
㈡依兩造協議，吉村公司已代泛居公司支付元盛鋁業公司110, 000元，將崴公司592,621元、鑑定費50,000元，泛居公司就 吉村公司代支付之元盛鋁業110,000元、鑑定費50,000元、 將威公司414,835元部分同意與泛居公司之工程款抵銷。 ㈢泛居公司施作工程確實有瑕疵。
㈣合約內追加工程部分，若追加合法，吉村公司應付泛居公司 工程程款95,351元。




㈤合約外之工程款部分：
①水塔於增建工程進行中移動安裝於屋頂所需費用一般行情估 算為4,600元。
②本案為增建2樓工程，為求結構安全，2樓之樓柱筋均須植入 1樓板內，稱為植筋，惟因柱及牆壁均已澆置完成，故現場 檢視無法判斷是否有施作，但已常理判斷該豎筋勢必植入， 增建2樓結構方可穩定，從現場2樓結構穩定性甚佳，且泛居 公司附有購買植筋膠之發票，研判該植筋工作有施作，依一 般行情估算為須27,000元，加計植筋膠44,850元，合計為71 ,850 元。
③經現場檢視確有施作窗簾盒，但因原設計剖面圖即有繪製窗 簾盒，且依工程單價分析表第13頁已編列有收邊處理費，依 鑑定報告為「不需另行給付」。
④本增建工程原設計之不鏽鋼鐵捲門均未打孔，惟經現場檢視 1樓原發電機之鐵捲門並未打孔，但於2樓發電室之鐵捲門已 打孔，不鏽鋼葉片打孔7,000元。
⑤2樓後方電槽溝加蓋，依鑑定報告為「不需另行給付」。 ⑥2增油槽室加鋁門一樘，依鑑定報告為「不需另行給付」。 ⑦拆除隔熱磚及鐵皮屋追加工程款合計為57,750元（含稅，未 稅為55,000元）。
⑧泛居公司對2樓四周陽台地坪墊高費用26,750元（未稅）， 不再請求。
⑨1樓後因遮雨棚阻擋新建通往2樓樓梯之入口，需切割電焊費 用4,000元（未稅）。
㈥吉村公司尚未依台灣高等法院花蓮分院94年度上易字第59號 確定判決支付游洸祥即元昌行168,740元、周黃玉枝即東林 企業社138,610元、全日盛公司422,800元。 ㈦吉村公司尚未依兩造於92年11月11日簽立之同意書（即原審 卷㈠400頁）支付下游包商價款。
四、兩造爭點厥為（見本院卷㈡11-12頁）：㈠泛居公司請求合 約內追加工程款有無理由？㈡泛居公司請求合約外追加工程 款有無理由？（即①工程合約書第8頁即工程詳細表4-2頁A- 7項「普通模板組立及拆除」費用差價27,588元（未稅）。 ②2樓發電室之鐵捲門除打孔費用7,000元外，如安裝完成後 再拆除運至工廠打孔再安裝，所需費用共為12,360元，泛居 公司請求其中之拆除及安裝費5,360元。③標的物結構周邊 排水溝有堵塞情形，泛居公司請求之之清理費用14,248元。 ）㈢吉村公司主張抵銷部分是否有理由？（即①將崴公司餘 款177,786元部分；②訴訟730,150元部分〈游洸祥即元昌行 168,740元、周黃玉枝即東林企業社138,610元、全日盛公司



422,800元〉；③工程瑕疵923,312元部分〈Ⅰ吉村公司是否 為瑕疵補正之通知？Ⅱ吉村公司主張之數額有無理由？〉④ 兩造協議由吉村公司代支付下游包商之價款與應支付予泛居 公司之工程款相互抵扣219,828元部分〈Ⅰ該同意書之性質 ？Ⅱ泛居公司主張撤銷該同意書有無理由？Ⅲ吉村公司得抵 扣之數額為何？〉，爰就上開爭點分項審究之。五、泛居公司請求合約內追加工程款有無理由部分： 經查，依兩造所簽訂工程合約書第3條規定：「工程總價計 640萬元整 (含稅)。依本契約中所列標的項目及圖說總價 含稅承包。」、第4條規定：「工程範圍：⒈總價含稅承包 (按圖施作責任施工負責配合業主驗收結算等相關事宜)。」 等語（見原審卷㈠57、58頁），依契約文義記載「總價承包 」，是凡按契約中所列標的項目及圖說者，均在兩造約定之 總價承攬報酬範圍內，再觀諸兩造簽訂工程合約第10條有關 契約價金之調整部分，亦未就非新增工程項目如實做數量增 減時必須隨同增減價金之約定，是有關合約內所列標的項目 及圖說數量之增加，尚非泛居公司依約所得咨意追加工程款 項。次查，泛居公司主張合約內之追加工程款95,351元部分 ，係依原審委託鑑定，由台灣省土木技師92年12月25日（92 ）省土技字第5077號鑑定報告書（下稱合約內追加工程鑑定 報告，為外置證物）之「工程數量比較表」（見該鑑定報告 8-1、8-2 、8- 3頁），所載「實做數量」與「合約數量」 兩者相減，再乘以兩造依據合約所約定之單價（見原審卷㈠ 63-66頁）而來（詳細計算式見原審卷㈠279-281頁，「金額 差異」，金額前是「＋」者為追加金額，「－」者為減價金 額。），亦即泛居公司此部分之請求，均係合約數量與實做 數量之差別，仍屬兩造所簽訂合約中所列標的項目及圖說範 圍內，自包括在兩造約定總價承包之總價款640萬元內，尚 非泛居公司本於契約所得請求，吉村公司抗辯，泛居公司主 張合約內追加工程款已在總價承包之內而不得請求，自屬有 據。至泛居公司再主張依兩造所簽訂工程合約內附有鐵路局 工程採購契約條款第2條契約價金項下2.1：「本工程按實做 數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做數量 計給，…」之約定（見原審卷㈠86頁反面），伊自得按實際 施作數量請求追加工程款云云。惟依鐵路局工程採購契約條 款前言所載（見原審卷㈠86頁），該契約條款原為鐵路局與 立約廠商（即與鐵路局簽約之廠商）所共同遵守之條款，尚 非當然拘束立約廠商與第3人間之契約；雖該契約條款為兩 造簽訂工程合約所檢附之資料，惟有關兩造間有關工程之承 攬報酬既已另行約定總價承包並載明於兩造簽訂之契約文書



內，探求當事人之真意，實已明確排除按實作數量之方式計 算承攬報酬，是前開鐵路局工程採購契約條款第2條有關契 約價金之約定，自非兩造合意約定之承攬報酬計算方式，泛 居公司據以主張得請合約內追加工程款，自不足採。六、泛居公司請求合約外追加工程款有無理由部分： ㈠依據兩造簽訂工程合約書第10條約定：「本契約價金之調整 ：㈠本契約因事實之需要，甲方（即吉村公司）有隨時以書 面通知乙方（即泛居公司）辦理變更設計之權，乙方應同意 辦理。㈡新增工程項目，增加數量以雙方議定之單價計算。 ... 」等語（見原審卷㈠59頁），是兩造間之工程，並非無 辦理追加之可能；再參前述工程合約書第3條約定係以該契 約中所列標的項目及圖說為總價含稅承包等情，則非該契約 所列標的項目及圖說者，而屬新增之工程項目，自非在約定 承包總價之內，泛居公司自可依約辦理工程之追加，是泛居 公司就合約外之項目請求追加工程款，自屬有據。 ㈡吉村公司雖抗辯泛居公司所稱合約外之追加工程，乃泛居公 司逾越兩造間之工程範圍，自行同意業主鐵路局之要求免費 施作，與伊無關，且依證人王正義所言，本件追加工程部分 ，依一般工程慣例無法追加，若要追加，需事先註明始得為 之，且兩造亦未就該追加工程部分，依前開工程合約第10條 ㈡之約定由兩造議定單價云云，並以證人即建築師王正義之 證詞為憑（見原審卷㈠238頁）。然查，證人王正義於原審 到庭證稱：有關泛居公司所主張之追加工程，伊與泛居公司 開協調會時，泛居公司之法定代理人乙○○答應要做，但沒 有談到費用，就伊而言，乙○○係代表吉村公司出面洽談等 語（見原審卷㈠237頁），是泛居公司法定代理人雖答應鐵 路局施作本件追加工程部分，惟並未同意免費施作。次查， 就本件追加工程部分，即有關1樓樓頂之隔熱磚、發泡混凝 土層敲除運棄、煙囟水塔等雜物遷移、樓層板木模使用六分 夾板清水模、原有發電機室和消防泵浦室拆除、鋼筋植筋等 ，泛居公司均曾以函文告知吉村公司等情，有泛居公司函文 6 件可憑（見原審卷㈠41-49頁），依該函文所示，泛居公 司亦多次請求吉村公司就該追加工程部分應迅速處理以免影 響工期等語（見原審卷㈠41、44、45頁），是吉村公司自得 於追加工程未施作之前，以前開函文，依據與業主鐵路局間 簽訂之契約辦理工程追加事宜，然吉村公司未如此為之而置 自身權益於不顧，且本件追加工程為進行本件合約工程所必 需配合施作等情，業據證人王正義於原審證述屬實（見原審 卷㈠238頁），則泛居公司在未取得與吉村公司之議定價格 前，即逕為追加工程之施作，乃泛居公司為進行本件合約工



程所必需，尚難認其係私下與鐵路局之交涉而自行同意施作 ；又泛居公司為此部分追加工程之請求，既已事前通知吉村 公司，係吉村公司未再向鐵路局為追加工程之請求，已如前 所述，亦難認泛居公司之請求有違反誠信可言。再查，兩造 所簽訂工程合約第10條㈡僅稱新增工程項目，增加數量以雙 方議定之單價計算，並非新增之工程項目須得由兩造議定價 格後，始得請求該追加之工程款，是吉村公司以兩造就本件 追加工程部分未經兩造議定價格，非屬合法追加，亦屬無據 。末以，證人王正義雖證稱本件追加工程部分，依一般工程 慣例無法追加等語，然其亦證稱：如要追加須施作雙方註明 係追加工程須追加款才開始施作等語（見原審卷㈠238頁） ，亦即本件追加工程，於一般工程慣例並非絕無追加之可能 ，是證人王正義此部分之證詞，尚不足為吉村公司有利之認 定。是以吉村公司此部分之抗辯，亦不足採。
㈢泛居公司可請求合約外之工程款之金額為何？ ⒈經台灣省土木技師工會鑑定報告（93省土技字第3406號）鑑 定結果（下稱合約外追加工程鑑定報告，為外置證物），兩 造不爭執如前述㈤①至⑨所示。
⒉兩造就前開鑑定報告爭執之部分，析述如下： ①普通模板組立及拆除費用部分：依雙方所簽訂之工程合約 書第8頁即工程詳細表4-2頁A-7項「普通模板組立及拆除」 ；然鐵路局工程說明書第6項：「本工程模板使用6分厚度 以上木板，樓層板木模使用6分夾板清水模…」，其差價 75,600元（未稅），泛居公司曾於91年6月10日函知吉村公 司（見原審卷㈠43頁），經鑑定2樓室內之頂板部分應非使 用夾板清水模施作，而陽台及樓梯間部分應係使用夾板清 水模製作，但無法判斷是否使用6公分之夾板，依據台北市 政府建設局預算單價資料，兩種模板差價為90至140元，依 據平均價115元計算，鑑定結果為27,588元。泛居公司使用 之夾板為清水模板與原先約定為普通模既有不同，其工程 款即有不同，且依鑑定結果，係採平均價，並非以6公分之 清水模板計價，故鑑定結果以27,588元計算（見合約外追 加工程鑑定報告4-5頁），尚屬合理。至於吉村公司抗辯泛 居公司並未舉證有關陽台、樓梯間部分係使用6公分之夾板 云云，然前開鑑定結果係以普通模板及清水模板之差價為 鑑定依據，並非限定以6公分之清水模板之價格為依據，則 泛居公司是否業已舉證使用6公分之清水模板，尚不影響前 開鑑定之結果，是吉村公司此部分之抗辯，不足採。 ②電機房鐵捲門打孔費用部分：經鑑定本增建工程原設計之 不鏽鋼鐵捲門均未打孔，惟經現場檢視1樓原發電機之鐵捲



門並未打孔，但於2樓發電室之鐵捲門已打孔，不鏽鋼葉片 打孔7,000元，如安裝完成後再拆除運至工廠打孔再安裝， 所需費用為為12,360元（見合約外追加工程鑑定報告7頁） 。吉村公司雖抗辯此部分並無拆除及安裝費，泛居公司不 得請求此部分之費用5,360元云云。惟查，前開不鏽鋼鐵捲 門原設計並未打孔，泛居公司按圖施工應係安裝未打孔之 鐵捲門，惟現場安裝者為與設計圖不符之已打孔鐵捲門， 衡情應係事後拆除後再為打孔之處理，吉村公司抗辯泛居 公司未經拆除及2次安裝，屬有利吉村公司之事實，依舉證 責任分配原則，應由吉村公司負舉證之責，然吉村公司就 此未能舉證證明，自無從為吉村公司有利之認定，是吉村 公司抗辯泛居公司不得請求不鏽鋼鐵捲打孔之拆除及2次安 裝費用5,360元，自不足採。
③週邊排水溝清理工作費用部分：經鑑定現場檢視鑑定標的 物結構周邊排水溝有堵塞情形，依工程慣例，一般工程完 工後，其周邊環境業主或監造人皆會要求清理復舊，固應 有施作，鑑定結果為14,248元（見合約外追加工程鑑定報 告8頁）。然查，此部分之工程係因泛居公司施工不當所造 成，並列為竣工驗收項目之一，此有協調會議紀錄（見原 審卷㈠52頁），並經泛居公司法定代理人乙○○簽名確認 可查，此部分應屬於合約內應施作之工程，泛居公司請求 此部分合約外之工程款，顯無理由。
⒊綜上所述，泛居公司可請求之合約外工程款為175,398元（ 4600+71850+7000+55000+4000+27588＋5360=175398），加 計稅後為184,168元（元以下四捨五入，其計算式為175398 ×1.05=184168〉）逾此部分，應予駁回。七、吉村公司主張抵銷部分是否有理由部分：
㈠將崴公司餘款177,786元部分：
⒈泛居公司主張伊係委由吉村公司監督付款予將崴公司工程款 ，並非債權讓與，但吉村公司濫用權利，致伊損害52,267元 ，吉村公司就此部分不得主張抵銷等語。吉村公司則抗辯兩 造及將崴公司所簽立之協議書屬債權讓與性質，伊依協議書 所載，給付保留款177,786元予將崴公司，並無不當；縱泛 居公司業已終止該協議書之委任，伊所為之給付清償，亦使 泛居公司受有債務消滅之利益，伊對泛居公司仍有不當得利 返還請求權，並得主張抵銷等語。
⒉經查，依泛居公司（雖立書人記載為豐大營造有限公司，然 泛居公司之法定代理人乙○○稱係因豐大營造有限公司係本 件工程之連帶保證人而誤載，實際為泛居公司等語〈見本院 卷㈡7頁〉，且為吉村公司所不爭）與將崴公司為立書人、



吉村公司為監督付款人，三方於91年12月4日簽立之協議書 記載：「茲因將崴公司承作台東新站電信機房增建工程高架 地板工程，‥‥，現因豐大營造有限公司將應付予將崴公司 工程完工工程款，轉委由吉村公司，於驗收後依雙方合約書 規定，監督付款給付予將葳公司。」等語（見本院卷㈡56 頁），依該協議書各當事人之稱謂（即立書人及監督付款人 ）及協議書內容，可知吉村公司僅係受泛居公司之委任，並 依泛居公司與將崴公司間之契約約定，支付工程款予將崴公 司，其間實無債權讓與之意思，吉村公司抗辯依該協議書所 載，泛居公司業將其對伊之工程款債權讓與將崴公司，要屬 無據。次查，前開協議書係泛居公司委任吉村公司支付工程 款予將崴公司，已如前述，且泛居公司於原審以92年9月16 日民事準備㈢狀為中止該委任付款之意思表示，該書狀繕本 並於92年9月22日送達吉村公司之訴訟代理人等情，有該民 事準備㈢狀及原審送達證書可憑（見原審卷㈠183、230頁） ，吉村公司自陳當時伊僅依該協議書支付將崴公司414,835 元等語（見原審卷㈠221頁），則吉村公司於鐵路局驗收後 再支付將崴公司177,786元，自屬違反兩造間有關協議書委 任付款之約定。又查，將崴公司向泛居公司所承攬之高架地 板工程並不包括斜坡道部分等情，業經將崴公司之林國城於 原審到庭證述屬實（見原審卷㈠386頁），依泛居公司所提 之工程單價分析表所示（見原審卷㈠69-70頁），將崴公司 所承包者僅限於鋁合金架高活動地板而不及於鋁合金架高活 動地板附屬工程（因該附屬工程包括活動或固定斜坡），而 將崴公司承包之鋁合金高架活動地板，經業主鐵路局驗收並 按實作數量辦理追減等情，有業主驗收紀錄、變更設計工程 簽認單可憑（見本院卷㈠27頁、原審卷㈠136頁），且該架 高活動地板工程經台灣省土木技師公會於92年11月11日到現 場複勘結果，實作數量為225.348㎡，而合約數量為243㎡， （見合約內追加工程鑑定報告8-1頁工程數量比較表B項次裝 修工程第3小項），短作17.652㎡，每㎡的單價為2,439元（ 元以下四捨五入，其計算式為592621÷243＝2439，即依證 人林國城證稱該工程款總價為592,621元〈見原審卷㈠384頁 ），及合約數量243㎡計算），將崴公司短作之工程款為43, 053元（元以下四捨五入，其計算為2439×17.652＝43053） ，是泛居公司以吉村公司違反委任關係逕自付款，致其受有 支付短作工程款43,053元之損失，並據以主張此部分吉村公 司不得為抵銷之抗辯，自屬可採。至泛居公司逾此部分之主 張，因未能舉證證明屬吉村公司違反委任約定致其所受之損 害，自屬無據。又依前開協議書所載吉村公司所受委任之監



督付款，仍受泛居公司與將崴公司所簽訂契約之拘束，吉村 公司既未能舉證證明依泛居公司與將崴公司之約定，泛居公 司仍有支付將崴公司短作工程款之義務，則泛居公司自無因 吉村公司代為支付而受有清償債務之利益，是吉村公司抗辯 其因代為清償債務而對泛居公司取得不當得利之請求權，並 據以對泛居公司主張抵銷，自屬無據。
⒊綜上，吉村公司抗辯伊代泛居公司支付將崴公司工程款中 未經泛居公司同意抵銷之177,786元，因吉村公司違反委任 監督付款使泛居公司所受損害43,053元不得抵銷外，餘134, 733元（其計算式為：000000-00000=134733）所為之抵銷自 屬合法。
㈡訴訟730,150元部分：
⒈泛居公司主張有關其下游包商向吉村公司所提起之訴訟，即 游洸洋即元昌行168,740元、周黃玉枝即東林企業社138,610 元、全日盛公司422,800元，雖經台灣高等法院花蓮分院以9 4年度上易字第59號判決確定在案，惟該判決係以乙○○、 鍾啟榮之個人行為，構成表見代理，吉村公司應負表見代理 授權人之責，伊與吉村公司間無互為負債之關係，則吉村公 司就此部分對伊所為抵銷之抗辯，於法未合云云。 ⒉經查，依卷附之台灣高等法院花蓮分院94年度上易字第59號 判決所載，雖以乙○○、鍾啟榮之個人行為，已構成表見代 理，吉村公司應負表見代理授權人之責為其論斷依據（見本 院卷㈠214頁反面第2-4行），惟該判決中亦確認鐘啟榮係泛 居公司僱用之工地主任等語（見本院卷㈠214頁反面倒數第2 -3行），而乙○○為泛居公司之法定代理人，即鍾啟榮、乙 ○○所為表見代理行為，亦與泛居公司有關，再參本件工程 乃吉村公司向業主鐵路局承包後再由泛居公司次承攬，即本 件工程施作者為泛居公司，則游洸洋即元昌行、、全日盛公 司、周黃玉枝即東林企業社等，因分別提供本件工程之水泥 、預拌混凝土及施作鏟挖土方工程等所生之費用（即前開確 定判決爭訟之費用，見本院卷㈠227頁，即台灣花蓮地方法 院92年度訴字第223號判決所載），自應由泛居公司負給付 之責，然前開確定判決命吉村公司給付之，泛居公司因而受 有免為對游洸洋即元昌行、全日盛公司、周黃玉枝即東林企 業社再為給付之義務，吉村公司自得對泛居公司主張該不當 得利，吉村公司並據以向泛居公司為抵銷之抗辯，自屬有據 。至前開確定判決雖認前開表見代理行為乃鍾啟榮、乙○○ 等之個人行為，僅鍾啟榮、乙○○是否應另負賠償責任之問 題，尚不影響泛居公司因前開確定判決所受之不當利益，是 泛居公司此部分之主張，自不足採。




㈢工程瑕疵修補費用923,312元部分：
⒈ 吉村公司是否為瑕疵補正之通知部分：
①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1 、2項定有明文；又承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定 相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時， 定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或 解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時 ，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494 條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請 求被上訴人修補，自不得請求減少報酬（最高法院86台上 字第556 號判決要旨參照）。
②泛居公司主張吉村公司所稱有關水管不通、界面修護、天 花板與送審圖不符、高架地板更改、屋頂漏水等5項瑕疵 ，合計746,715元，其施工期日均在91年11月至92年1月6 日，然吉村公司係事後於92年1月14日始發函催告伊修補 ；又業主鐵路局於91年11月18日之初驗紀錄，亦無上開瑕 疵之記載；再依證人李林山所為有關初驗之證詞及吉村公 司91年12月16日91年東字第053號函文所示，吉村公司所 稱前開瑕疵之修補，均係吉村公司自行與李林山私下會勘 後允諾，或願義務為鐵路局施作，均與伊無關；況且伊於 91 年11月間曾在台東新站電信機房工地將地面、磁磚清 潔之小缺失修補及施工完成整理場地後交付給吉村公司， 吉村公司亦當場表示疏通水管一事要自行處理等語。吉村 公司則以伊對於系爭工程之瑕疵缺失有以傳真或電話告知 泛居公司，惟泛居公司表示無力修補，同意由伊自行派員 修補，再於泛居公司之工程款扣除，且系爭工程於原審審 理中，經鐵路局訂92年8月7日複驗，伊通知泛居公司到場 ，惟遭泛居公司拒絕，是日複驗時又發現屋頂防水施工不 良造成數處漏水，必須全部重做防水工程，經伊再次通知 修繕，亦遭泛居公司拒絕，並要伊自行僱工修補等語，資 為抗辯。
③經查，泛居公司法定代理人乙○○於91年10月3日親自出 席參加之「台東新站電信機房增建工程 (土建、機電設備 )工地協調會議」，該記錄結果⒊記載「原二樓３”∮ 雨排水管阻塞一事，經建築師監造單位查證實為吉村公司 施工造成，需由該公司雇工負責通管及排水溝清理工作並 列為竣工驗收項目之一。」等語，並經泛居公司法定代理 人乙○○親自簽名等情，有該會議記錄在卷可憑（見本院



卷㈠244頁），則泛居公司對該排水管阻塞之瑕疵，要難 諉為不知。次查，證人即系爭工程工地現場實際負責監造 之王正義建築師事務所人員李林山於原審到庭作證稱，並 於庭後向原審提出陳述書，在該陳述書記載：吉村公司於 91年10月9日申報完工後，事務所於91年10月14日派員至 現場查勘，並聯絡吉村公司，由吉村公司戊○○到場陪同 會勘，當時工地主任乙○○未到場，當天依圖面核對時 現場發現天花板骨架和圖說不符、高架地板入口斜坡道與 圖說不符、鋁合金高架地板冷氣出風蜂巢板數量不符、屋 頂局部漏水、原有一樓建物因施工時造成損壞廁所不通、 電燈不亮及磁磚破損等等瑕疵，上述瑕疵當場口頭要求吉 村公司改善，劉先生亦當場允諾改善，故未另外書面通知 因屬施工瑕疵，沒有記載在工程日報表內。另如91年10月 3日工地協調會記錄所載，吉村公司因施工造成排水管阻 塞及週邊排水溝清理工作，及施工所造成損害1樓建物部 分及復原工作，均屬吉村公司應改善項目等語，有原審93 年3月15日筆錄及李林山陳述書可憑（見原審卷㈠379、40 1頁），是有關吉村公司所稱5項工程瑕疵，於李林山為初 步複驗之91年10月14日即已存在，雖該瑕疵未依鐵路局工 程採購契約條款第12條之規定（見本院卷㈡93頁），記載 於鐵路局於91年11月18日之初驗紀錄（見本院卷㈡95頁） ，惟仍不失為泛居公司施作工程之瑕疵。泛居公司以該瑕 疵未經記載於鐵路局之初驗、驗收紀錄內，而認無吉村公 司所稱之瑕疵，尚不足採。又查，泛居公司嗣於91年10月 18日以資金不足要求吉村公司簽發支付代付材料款及工資 ，並經吉村公司同意在案，有乙○○代表泛居公司簽名之 書面一紙可憑（見本院卷㈡49頁），衡諸常情，吉村公司 既已知悉工程瑕疵，焉有未告知泛居公司並要求補正即率 予同意代付工程款之理，再參事後為泛居公司不爭之吉村 公司於92年1月14日發送予泛居公司之板橋南雅郵局第11 號存證信函記載：「台端（即泛居公司）承包本公司（即 吉村公司）台東新站電信機房增建建築工程，自開工迄今 台端對本工程未能善盡承包之責，確切執行應盡之義務， 致施工品質雜亂無章，工期未能如期順遂，日前又因貴公 司財務問題造成工程停滯不前，為免影響工期及公司信譽 ，今台端同意由本公司派員接續完成，且所需工程費用由 台端工程費扣除支付。…」等語（見原審卷㈠198頁）、 泛居公司於92年2月6日以高雄55支郵局第175號存證信函 謂：「…但於工程進行中本公司（即泛居公司）向貴公司 （即吉村公司）工程估驗請款都無法如預期給付，尤其完



工之際於91年11月-12月間本人一再苦苦哀求貴公司，但 都得不到善意的回應，導致公司、本人財務信用之破產也 連累了許多人，故於完工後之缺失改正本人實在無能力也 很無奈〈誤繕為「耐」〉，…」等語（見原審卷㈠15 4頁 反面、155頁），是依泛居公司請求吉村公司代付材料款 之緣由及事後雙方往來之函件，可知泛居公司於91年10月 9 日申報完工後，財務狀況已屬不佳，對完工後之缺失改 善應已同意吉村公司自行僱工修繕。況且吉村公司於本件 訴訟前之92年3月底，將當時所製作好之台東新站新建工 程款項明細表一份（該明細表區分為未付及吉村代付兩部 分，見本院卷㈠258頁），其中就有關本件瑕疵修補費用 部分，吉村公司記載：「頂匠 (硫化銅門加裝門檔等)： 吉村代付29,378元。茂強 (天花板工程)：吉村代付16萬 元。
林茂全 (點工)：吉村代付295,625元。鍾啟榮 (工地主任 叫通水管及修補)吉村代付134,700百元。柯正輝 (水電- 通落水管)吉村代付117,012元。聖志 (屋頂漏水防水)未 付1萬元（按其後已由吉村實際代付13,125元）」，泛居 公司隨後於92年4月7日經過其審閱後另行製作明細表2份 回傳給吉村公司（見本院卷㈠259-260頁），其就林茂全