臺灣高等法院民事判決 94年度上字第977號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳正磊律師
甲○○
被上訴 人 庚○○
辛○○
己○○
共 同
訴訟代理人 呂偉誠律師
被上訴 人 丁○○
訴訟代理人 張世柱律師
複代理 人 董怡君律師
丙○○
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年10
月19日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第371 號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款定有明文。 查上訴人備位之訴部分，原依民 法第259條第1款、第2款、第260條、第226條第1項、 第249 條第3款規定及契約第8條第1項後段、第2項約定（見原審卷 第210頁），請求被上訴人加倍返還其所受領之300萬元定金 ，原審判決上訴人全部敗訴，雖在判決理由中未就民法第24 9條第3款為論述，係屬判決理由不備問題，該部分屬重疊合 併，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明上訴（見本 院卷1第3頁、58頁），該部分附隨而移審本院（最高法院89 年度台上字第911號判決參照）， 上訴人嗣於本院以大直堡 壘地帶管制，兩造無法測量，係不可歸責兩造之事由，致不 能履行，追加依民法第249條第4款規定請求被上訴人返還所 受領之定金300萬元（見本院卷1第108頁、163、183、195頁 、本院卷2第4頁、第45頁），核其請求之基礎事實同一，應 予准許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國 （下同）79年2月22 日向訴外人許伯埏購買坐落台北市○○區○○段1 小段80號 、面積9,550平方公尺之土地（下稱系爭土地）， 約定價金
為新台幣（下同）1,910萬元， 簽約時上訴人已給付許伯埏 定金300萬元。許伯埏於80年6月18日死亡，被上訴人庚○○ 、辛○○、己○○及訴外人張寶玉為其繼承人，並已辦妥繼 承登記，將系爭土地分割，應有部分各為4分之1，嗣張寶玉 於90年10月30日死亡，由被上訴人丁○○繼承，另被上訴人 己○○於89年6 月27日將系爭土地應有部分4分之1贈與其夫 即被上訴人戊○○，張寶玉則於87年1 月18日出賣予被上訴 人癸○○、壬○○，並於91年10月31日辦妥不動產所有權移 轉登記，被上訴人癸○○、壬○○應有部分各為8分之1。上 訴人曾催告許伯埏及其繼承人履行買賣契約，惟均遭拒絕， 被上訴人違約不賣，被上訴人己○○、丁○○將系爭土地應 有部分移轉予被上訴人戊○○、癸○○、壬○○，已有給付 不能，上訴人依民法第259條第1款、第2款、第260條、第22 6條第1項、第249條第3款規定及契約第8條第1項後段、 第2 項約定，被上訴人應連帶返還上訴人定金300萬元， 並應連 帶賠償上訴人已付價款同額違約金300萬元及市價損失14,32 5,000元， 倘認系爭買賣契約業已解除，上訴人亦得依上開 規定請求被上訴人返還價金及給付損害賠償，上訴人並為一 部之請求，爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人17,325,000 元及其中300萬元自79年2月22日起，其餘14,325,000元自94 年4 月20日爭點整理狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 週年利率5%計算之利息等語。
三、被上訴人庚○○、辛○○、己○○則以：上訴人並未給付定 金300萬元予許伯埏，本院92年度上字第789號民事判決認定 上訴人已給付定金300萬元係判決理由中之判斷， 對本件無 拘束力。又上訴人請求被上訴人連帶返還價金及給付損害賠 償，為前開另案確定判決既判力所及，上訴人於本件再為主 張，並不合法。且上訴人未履行申請測量義務，又不按期付 款，依系爭買賣契約第8條約定， 系爭契約即行作廢，上訴 人已付價金全部沒收作為違約金，上訴人再請求被上訴人等 返還價金，顯不足採。況上訴人並未舉證證明係因可歸責被 上訴人之事由致契約解除，且所主張損害賠償之金額均屬無 據。縱認係因可歸責於被上訴人之事由致解除系爭買賣契約 ，契約第8條第1項後段已有損害賠償預定性違約金之約定， 上訴人亦僅得請求被上訴人給付與其所付價款同額之違約金 等語抗辯。
四、被上訴人丁○○則以：上訴人並未依約於簽約時給付定金30 0萬元，且依系爭買賣契約第3條約定，上訴人負有測量義務 ，並應於測量完畢後給付第2期款600萬元，系爭土地業已解 除軍事管制，上訴人卻遲未申請測量及給付第2 期款，依系
爭買賣契約第8條第1項約定，買受人給付遲延時，出賣人無 須依民法第254 條規定先定期催告即得解除契約，系爭買賣 契約業已作廢，已付價款全部由賣方沒收作為違約金，上訴 人主張因可歸責於被上訴人之事由解除系爭買賣契約，請求 被上訴人返還已付價金及給付損害賠償，顯乏依據等語。五、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人部分 不服，提起上訴，求為： ㈠原判決關於後開第2項不利於上 訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴 人300萬元，及自79年2 月23日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判 決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行 。（上訴人於本院主張：僅就備位之訴民法第249條第3款、 第4款部分請求，其餘不再主張，見本院卷1第195頁、卷2第 8頁，以下僅就該2請求論述之）。
六、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力；又起訴違背第253條、第263條第2項之規定， 或其 訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回原告 之訴，民事訴訟法第400條第1項、 第249條第1項第1款分別 定有明文。依同法第463條規定於第二審程序準用之。 上訴 人以前開土地部分業已移轉，係可歸責被上訴人之事由致不 能履行，依民法第249條第3款之法律關係，請求被上訴人加 倍返還其所受定金等情之同一事實，前經台灣台北地方法院 91年度重訴字第1159號判決確定，認為：「民法第249條第3 款，須以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行時 ，始有其適用。然本件原告（即上訴人）就其以給付定金之 事實尚不能證明，且被告及其被繼承人（即被上訴人）就系 爭契約之履行並無可歸責之事由，系爭契約亦無不能履行之 情事，均已如前述，是以原告據此請求被告加倍返還已付定 金，亦無理由」等語，有該判決可稽（ 見原審卷第144頁、 151頁）。 上訴人就該同一事件提起本件訴訟，為確定判決 效力所及，揆諸前開說明，其上訴應予駁回（最高法院64年 台上字第445號判例參照）。
七、上訴人另主張：許伯埏於79年2 月22日與上訴人訂立系爭土 地買賣契約時，收取定金300萬元， 因系爭土地係山坡地， 經界面積需測量完畢，始能確定買賣範圍，據以計算買賣總 價製作登記文件，上訴人申請測量，中山地政事務所通知因 本案現場係山坡地，樹木叢生部分無法通視，請略整地再行 測量，而系爭土地於56年9 月15日業經公告在大直堡壘地帶 管制範圍內，人民不得進入砍伐林木，亦不得營建房屋，受 此管制，原申請測量無法續行，該項管制在許伯埏80年6月1
8 日死亡之時，尚未解除，此項測量，無法實施，無法確定 經界及面積，買賣契約無法履行，係不可歸責於上訴人及許 伯埏之事由，依民法第249條第4款規定，被上訴人應連帶返 還定金300萬元，及自79年2 月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息云云。經查：
㈠系爭土地原為許伯埏所有，許伯埏於80年6 月18日死亡，由 被上訴人庚○○、己○○、辛○○及訴外人張寶玉繼承，並 於85年10月29日辦妥繼承登記，就系爭土地之應有部分各繼 承4分之1，張寶玉於89年6 月27日以買賣為原因，將應有部 分各8分之1移轉予許維成、癸○○；被上訴人己○○於89年 6 月27日以贈與為原因將應有部分4分之1移轉登記予其夫戊 ○○，嗣張寶玉於90年10月30日死亡，繼承人為被上訴人丁 ○○等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、戶籍謄 本、張寶玉之繼承系統表、許伯埏之繼承系統表可稽（見原 審卷第29、30、58至61、66、100頁、 本院卷1第119頁至第 130頁），堪信為真。
㈡按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之 重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背 法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外 ，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再 為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法 上之誠信原則（最高法院88年度台上字第2230號判決參照） 。兩造前曾涉訟經本院92年度上字第789 號確定判決認定： 系爭買賣契約係屬真正； 上訴人業已交付訴外人許伯埏300 萬元；系爭買賣契約有關土地測量義務，依約定係由上訴人 負擔，出賣人許伯埏不負有向地政機關聲請土地測量之義務 ，於許伯埏去世後，被上訴人亦無從因繼承而負有此義務； 上訴人未於約定之第1 次付款後45天內聲請地政機關測量完 畢，係因系爭土地所在之武崗營區不同意上訴人進入砍樹整 地所致，非可歸責於出賣人許伯埏之事由；出賣人許伯埏於 上訴人給付3 期款項即共計1800萬元後，始負有移轉系爭土 地所有權之義務，上訴人依約僅給付定金300萬元， 於上訴 人依約給付3 期款項1800萬元前，訴外人許伯埏尚不負移轉 土地所有權予上訴人之義務等情，有該判決可稽（見本院卷 1第208頁至第229頁）。 前開判決並無顯然違背法令，上訴 人亦未提出新訴訟資料以推翻原判斷，本院自不得作相反之 判斷。
㈢按「契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時， 定金應返還之」，民法第249條第4款固定有明文，惟該條規 定係以不能履行為要件。所謂不能履行，係指於契約成立後
發生給付不能之情形而言（最高法院85年度台上字第2929號 判決、69年度台上字第3935號判決參照）。經查： ⑴系爭契約第6條 ：「本買賣不動產權，乙方（即訴外人許伯 埏）應保證期來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有 上情，致與善意第三人產生糾紛時，乙方應負完全責任，即 時理直，否則致使甲方之權益蒙受損害時，乙方應付一切損 害賠償之責任」，係就賣方應負權利瑕疵擔保責任之約定， 並未就應負權利瑕疵擔保之時點為特約，解釋上出賣人僅於 兩造約定應交付系爭土地並移轉所有權之時，使買受人取得 完整之所有權即可。又依系爭賣賣契約第3 條付款日期及條 件約定：「㈠甲方（即上訴人）簽約時應交付乙方（即許伯 埏）300萬元作為定金。㈡甲方交付第1次付款後約定在45天 內向地政機關申請測量完畢， 定日交付本契約第4條各項文 件，並乙方（即許伯埏）在土地所有權移轉登記聲請書蓋章 ，同時再交付600萬元整。 ㈢俟領到土地增值稅單後甲方再 交付乙方900萬元正。 ㈣尾款俟甲方領到土地所有權移轉登 記完畢後再交付乙方110萬元正 」等語，可知出賣人許伯埏 於上訴人給付3期款項即共計1800萬元後， 始負有移轉系爭 土地所有權之義務，上訴人依約僅給付定金300萬元， 於上 訴人依約給付3期款項1800萬元前， 本件出賣人尚不負移轉 土地所有權予上訴人之義務。登記第三人名義之土地，亦得 為買賣之標的物，系爭土地縱經被上訴人庚○○就應有部分 設定最高限額抵押權，被上訴人許玉瑄、訴外人張寶玉將應 有部分移轉登記予第三人，在移轉土地所有權給付期間屆至 前，並無給付不能問題。
⑵系爭土地有關大直堡壘地帶之管制業於89年12月1 日解除， 為上訴人所不爭（見本院卷2第46頁）， 並有國防部憲兵司 令部92年12月23日宙戎字第0920017509號函可證（見本院卷 1第185頁至第186頁）。 大直堡壘地帶管制前，並未禁止土 地移轉，亦與被上訴人是否給付不能無關。況89年管制解除 後，更無不能履行問題。
⑶依地籍測量實施規則第205條規定 ：「申請複丈，由土地所 有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之‧‧‧」及第 207條規定 ：「申請複丈時，應填具土地複丈申請書，並檢 附權利書狀或其他足資證明文件」，故土地測量（複丈）之 申請人由土地所有權人或管理人為之，惟僅需以土地所有權 人或管理人之名義申請，不必親自為之，故當事人得自由約 定由何人負擔聲請土地測量之義務。系爭契約書第3條第2項 約定 ：「甲方（即上訴人）交付第1次付款後約定在45天內 向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第4 條各項文件
，並乙方（即訴外人許伯埏）在土地所有權移轉登記聲請書 蓋章，同時再交付新台幣600萬元整」等語。 查第3條第2項 係約定買受人（即上訴人）之義務，依上開文字用語，於申 請測量義務前，主詞僅有「甲方（即上訴人）」，整體第一 、二句均係針對甲方（買受人，即上訴人）規範，並非針對 出賣人，故向地政機關聲請測量之義務人為上訴人。被上訴 人主張：上訴人自系爭土地89年解除管制後，迄未申請測量 等語（見本院卷1第138頁），為上訴人所不爭，上訴人違反 系爭契約第3條第2項約定，自屬可歸責上訴人之事由。 ⑷綜上，本件被上訴人並無不能給付之情形；解除管制後未完 成測量復屬可歸責上訴人之事由，上訴人依民法第249條第4 款規定，請求被上訴人連帶返還定金300萬元，及自79年2月 23日起至清償日止，按年息5％計算之利息云云， 自不足取 。
八、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款之法律關係，請求被 上訴連帶給付300萬元，及自79年2月23日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。 其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。上訴人追加民法第249條第4款部分，亦無理由，其請求及 假執行之聲請均應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第2、1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 21 日 民事第十一庭審判長法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 24 日 書記官 周淑靜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。