臺灣高等法院民事判決 94年度上字第117號
上 訴 人 戊○○○
己○○
甲○○
丙○○
丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 吳展旭律師
羅詩蘋律師
被 上 訴人 庚○○
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間履行協議事件，上訴人對於中華民國93年12月31日
台灣板橋地方法院92年度訴字第2221號第一審判決提起上訴，經
本院於95年7月5日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國77年11月12日就坐落永和市○○段221、224 、231、178之2、221之1、222之2等6筆土地與訴外人陳德勝 （甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳德欽及上訴人之被繼承人陳 三吉等人（丙方）簽有合建房屋協議書，被上訴人為乙方。 該合建房屋之工程分兩期興建，被上訴人所建第一期房屋於 78年4月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段24巷6弄1號 1樓至7樓，同段6弄3號1樓至7樓、同段6弄5號1樓至7樓、同 段6弄7號1樓至7樓、同段8號1樓至7樓及同段10號1樓至7樓 等48戶，所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計達1757‧ 9467坪；第二期房屋於81年11月間完工，計有建物門牌永和 市○○路○段24巷6弄11號1樓至7樓、同段6弄13號1樓至7樓 、同段14號2樓至7樓、同段16號2樓至7樓、同段16號3樓之1 至6樓之1，及同段12號、14號、16號、18號、20號等36戶， 所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計達 1235‧2687坪。 房屋第一期及第二期之合建土地面積為1975平方公尺，即 597‧4375坪，是第一期所建每平方公尺可建坪數比為2‧ 9425，第二期所建每平方公尺可建坪數比為2‧0676。依協 議書第1條約定「永和市○○段231、221地號第一期工程丙 方取得可建坪數百分之45的3分之1，第二期工程丙方取得可 建坪數百分之50的3分之1」，第2條約定「永和市○○段224
號第一期工程，丙方取得可建坪數百分之45的3分之2，第二 期工程丙方取得可建坪數百分之50的3分之2（即6分之4）」 ，第4條約定「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成 時取得」，第5條約定「丙方取得第二期工程車位4位」。詎 系爭房屋之第二期工程完工後，被上訴人卻藉故拖延，拒絕 履行該協議，上訴人為此曾向台灣板橋地方法院（以下簡稱 板橋地院）提起82年度重訴字第138號民事訴訟，全案於85 年3月11日確定後，被上訴人始將第3029、3030建號之房屋 及其基地之所有權移轉登記在陳三吉名下，第2866建號之房 屋及其基地之所有權移轉登記在陳三吉之女己○○名下，惟 依該協議書被上訴人仍有部分應盡之義務尚未履行。 ㈡依協議書第1、2條，上訴人尚得向被上訴人請求之部分： 依協議書第1條所載，丙方（即上訴人之被繼承人陳三吉與 訴外人陳吉三、陳滿雄、陳德欽）就221、231兩筆土地可得 分配第一期房屋坪數為242‧8655坪，第二期房屋坪數為 189‧6153坪；另依協議書第2條前段所載，丙方就224號土 地可得分配第一期房屋坪數為22‧9647坪，依該第 2條後段 所載，丙方就224號土地可分得第2期房屋坪數為17‧9295坪 ，合計丙方可分得系爭所建房屋坪數為473‧375坪，再依協 議書第11條約定，丙方須將分得房屋乙戶給予訴外人林陳春 桂（即建號3041房屋），是扣除依約應分配與林陳春桂之 34‧6262坪，丙方4人可得坪數各為109‧6872坪。上訴人已 分得2866建號（31‧5931坪）、3029建號（30‧991125坪） 及3030建號（29‧94145坪）三棟房屋，暨其共同使用部分 ，各為5‧4812坪、4‧8521坪及4‧6848坪，上訴人尚得向 被上訴人及訴外人陳德勝請求移轉2‧1435坪，是被上訴人 應再移轉1‧0781坪之建物予上訴人。
㈢協議書第10條有關90坪之約定，係指第二期第二排房屋： 協議書第10條約定「乙方取得房屋提出90坪給予丙方，以第 二期工程1至7樓總平均價值計算之」，此為一可分之債，且 法律及契約均未另有規定或訂定，依法應由丙方平均分受之 ，是被上訴人依前開約定應將所建房屋中之 22‧5坪移轉予 上訴人，被上訴人亦未履行。
㈣以上總計23‧5718坪。惟被上訴人於第二期工程完工後，未 為所有權移轉前，已將上訴人可得分配之坪數對外出售，致 無法依約履行而構成給付不能，被上訴人應負債務不履行之 損害賠償責任。損害賠償額之計算，依協議書第4、6條約定 ，對於丙方應分得之坪數，概以第二期房屋工程完工時第二 期第二排之房屋履行之，而該排房屋之平均銷售房價依財團 法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果為每坪新臺幣（
下同）242,211元，總計被上訴人應給付上訴人5,709,349元 。上訴人於82年4 月23日即向板橋地院提起82年度重訴字第 138 號民事訴訟，主張系爭協議書之權利，上訴人有權自當 日起請求法定利息。
㈤系爭協議書之性質為和解，被上訴人無從要求上訴人為對待 給付，且上訴人主張損害賠償並非無據。上訴人依系爭協議 書可得請求分配者，乃一定之坪數非價值。
㈥上訴人可分配之房屋坪數，係以合建後地政機關之登記面積 為計算基礎，應分配之坪數應包括上訴人已分擔之地下室共 同使用部分：
爭協議書雖謂「立協議書人陳德勝（甲方），庚○○（乙方 ），陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（丙方），今協議 房屋合建分配事項如下（以建築執照為準）」，然該等「以 建築執照為準」並非記載於「可建坪數」用語之下，不能遽 以認定協議書所載之可建坪數係以建築執照之建築面積為準 ，且遍觀協議書全文，開宗明義即謂「協議房屋合建分配如 下」，第4條約定「丙方（即上訴人等）分得之坪數皆由第 二期之房屋工程完成時取得」，第10條約定「乙方（即被上 訴人）所取得房屋提出90坪給予丙方，以第二期工程1至7樓 總平均價值計算之」，第13條約定「房屋分配所得坪數均以 1至7樓總平均價值計算」及協議書中其他用語、約定之內容 ，均強調「房屋」之坪數，且分配時機係房屋蓋好後，以 1 至7 樓之總平均價值計算，足見所謂「可建坪數」係以合建 後地政機關登記之總面積為計算基準，惟因上訴人並非對於 全部合建面積均有請求權，乃先行計算合建前空地面積及建 後房屋面積之商數比值，並據此計算「實際」之可建面積（ 即上訴人可分配之坪數），以符當事人之真意。又建築管理 機關建築面積之計算，係以建築外牆中心線或其代替柱中心 線以內之最大水平投影面積為準；而地政機關就房屋面積之 認定，係指建築物外牆以內之最大水平投影面積計算；亦即 地政機關所認定之建物面積較建築執照所載面積為大。衡諸 常情，約定房屋依比例分配者，當以地政機關登記之總面積 為計算，方符公平原則。況前案上訴人請求被上訴人移轉房 屋及土地所有權等事件中，亦以地政機關登記之面積為計算 基準換算被上訴人應移轉之面積而為請求，並經判決確定在 案，基於判決既判力，無任由被上訴人再予爭執之理。被上 訴人以建築執照所載之面積計算上訴人應分配之坪數，實無 理由。原判決引證人許文弘於本院88年度重上字第436號事 件之證詞，認應以建築執照計算分配面積，係有違誤，因系 爭協議書之執筆人並非許文弘。
㈦上訴人依協議書約定可分配土地，請求損害賠償之金額應包 括土地價值。老祖母墓地之費用不應逕予扣除，被上訴人計 算上訴人應分擔之比例與協議書之約定亦不符。 ㈧上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣5,709,349 元及自民國82年4月23日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠本院另案94年度重上更㈡第22號判決請予參照。 ㈡地政事務所登記之面積係依建物測量成果圖計算之面積，建 物測量成果圖係依使用執照設計圖或竣工之平面圖轉繪計算 ，使用執照設計圖或竣工平面圖即係建築執照核准之面積。 上訴人分配之坪數面積是主建物及附屬建物加公共設施分擔 之面積。公共設施依上訴人準備書狀所示，包括地上屋頂突 出物、第1層至第7層樓電梯間及地下層水箱、機械房、變電 室 (第二期238.49平方公尺、第一期35.88+63.49+32.80= 132.17平方公尺)。該面積亦為建築執照所核准之面積。計 算建築執照核准之面積，因約定地下室部分，除於第二期部 分分配予丙方4個車位外，其餘第一、二期之地下室所有權 均歸甲、乙方所有，與丙方無涉，即不計入丙方分配之面積 。依上訴人準備書狀證物7之第二期公共設施所載，上訴人 負擔之地下層公共設施部分為：
建號3029(陳三吉名下)
238.49x290/10000=6.9162(2.09 坪) 建號3030(陳三吉名下)
238.49x280/10000=6.6777(2.02 坪) 建號2866(陳三吉指定己○○名下)
(35.88+63.49+32.80)x272/10000=3.5950(1.08 坪) 合計7.7坪
其餘負擔之公共設施為地上1層至7層電梯間及屋頂突出物之 公共設施。上開地下層公共設施負擔之 7.7坪為依建造執照 核准面積計算與依地政事務所登記面積計算相差之坪數。 ㈢上訴人雖主張其前曾訴請被上訴人移轉所分得房屋坐落基地 應有部分之所有權，已獲勝訴判決確定，本件協議既有就土 地部分為分配，平均價值自應包括土地云云。然本件僅係依 協議書第13條約定為計算丙方分配系爭房屋之價值所定之基 準，上訴人據以主張「平均價值」應併計土地價值計算，不
足為採，等語置辯。
㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，請准予提供擔保免假執行。
三、兩造不爭之事實：
上訴人主張被上訴人於77年11月12日就坐落永和市○○段 221 、224、231、178之2、221之1、222之2等6筆土地與訴外人陳 德勝（甲方）、陳吉三、陳滿雄、陳德欽及上訴人之被繼承人 陳三吉等人（丙方）簽有合建房屋協議書，被上訴人為乙方。 該合建房屋之工程分兩期興建，被上訴人所建第一期房屋於78 年4月間完工，計有建物門牌永和市○○路○段24巷6弄1號1 樓 至7樓，同段6弄3號1樓至7樓、同段6弄5號1樓至7樓、同段 6 弄7號1樓至7樓、同段8號1樓至7樓及同段10號1樓至7樓等48戶 ，所建房屋坪數依建物登記謄本所載合計達1757‧9467坪；第 二期房屋於81年11月間完工，計有建物門牌永和市○○路 ○段 24巷6弄11號1樓至7樓、同段6弄13號1樓至7樓、同段14號 2樓 至 7樓、同段16號2樓至7樓、同段16號3樓之1至6樓之1，及同 段12號、14號、16號、18號、20號等36戶等情，業據上訴人提 出協議書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。四、兩造爭點之論述：
兩造之爭點經兩造協議為下列三項（本院卷第 153頁）：㈠兩 造房屋之分配係以建築執照為準，或按地政機關登記面積計算 ，可否分配土地，地下室面積應否扣除？㈡依協議書第1、2條 ，被上訴人分配予上訴人之房屋面積是否已足夠？㈢依協議書 第10條，被上訴人有無以第二期第二排房屋給付之義務，有無 給付不能之情形？茲析述如下：
㈠兩造「房屋」（不包括土地）之分配係以建築執照為準，地 面與地下室分開計算，分配坪坪數限於地面部分與地下室無 關：
⒈協議書開宗明義記載：「立協議書人‧‧‧今協議房屋合 建分配事項如下：（以建築執照為准（按係準之誤）」， 是依協議書序文之記載已宣示兩造分配合建房屋係以建築 執照為計算之依據，而兩造就該建築執照雖未真確使用「 建造執照」之文字，核一般社會通常用語，其係指「建造 執照」，至為顯然。參酌證人許文弘於本院88年度重上字 第436號事件亦到庭證稱：「77年11月12日的協議書是我 執筆，當時只就房屋部分來協議，沒有談到土地部分的分 配‧‧‧當時建築執照已申請，還沒核下來，是以建築執 照為準（原審卷一第76頁，即本院88年度重上字第436號
判決書第5頁），是被上訴人抗辯可建坪數之算式分子「 房屋面積」部分應依建造執照登載之面積計算，應可採信 。雖上訴人爭執證人許文弘為被上訴人庚○○之女婿，認 其證言不足採。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確 係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與 當事人有親屬，親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採 信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。查證人許 文弘係本件協議書執筆人，就此協議書之真意為何最為清 楚，且依證人許文弘所述，核與協議書之文義並無歧異， 是自不得以許文弘為庚○○之女婿，遽認其證言不足採。 而兩造就系爭房屋之分配事宜纏訟多年，上訴人前均未否 認許文弘為系爭協議書之執筆人，突於本件訴訟就此爭執 ，復未舉證以實其說，此部分抗辯自無可取。
⒉上訴人雖主張協議書序文記載之「以建築執照為準」文字 並非記載於協議書第1條、第2條「可建坪數」用語之下， 且建造執照於使用執照核發前均有可能因變更設計致變動 日後於地政機關登記之面積，況協議書約定內容用語，係 以民間慣用土地登記簿上記載之面積單位，故可建坪數係 依建物登記簿謄本登記建物面積為計算基準云云。惟，協 議書於序文記載兩造協議分配事項下，另括弧記載以建照 執照為準，已如前述，足認兩造關於合建房屋分配事項概 以建造執照為計算基準至明。而兩造協議書雖係以「坪」 數為計算單位之標準，然工務局所核發建造執照與地政機 關核發建物登記簿謄本所使用面積單位均係以「平方公尺 」表示之，「平方公尺」乘以 0. 3025即可換算坪數，是 上訴人徒以協議書記載面積均以「坪」數表示，遽以推論 兩造係以地政機關核發建物登記簿登載之房屋坪數為計算 基準，顯屬無據。參酌兩造於訂立協議書時已申請建造執 照，故由許文弘依該建造執照為概略計算後，再由上訴人 選擇分配之房屋後列為起造人，已經許文弘證明在卷（本 院88年重上字第436號卷㈡第219頁）。因此，兩造於訂立 協議書時顯然約定以建造執照登載之面積為計算分配之基 準，兩造自應受其拘束。又，建造執照登載之面積雖有可 能因嗣後變更設計而隨之變更，但兩造於訂立協議書時， 地政機關登載之房屋面積尚未明確，且該面積亦有可能因 嗣後變更設計而隨之改變，故上訴人以建造執照登載之房 屋面積不固定，不能做為計算基準云云，無足可取。被上 訴人捨協議書記載明確之文字，而曲解可建坪數係以地政 機關登記之面積為計算基準云云，不足為採。
⒊上訴人另主張其前以地政機關登記之面積為基準換算被上
訴人應移轉房屋之面積，向原法院起訴請求被上訴人將未 移轉、未交付分配之房屋及土地所有權等事件，業經最高 法院以84年度台上字第1965號判決上訴人勝訴確定，則協 議是否以建造執照為準，可否分配土地，分配坪數是否包 含地下室，乃至於協議之性質等，均為該確定判決效力所 確定事項，屬既判力之積極作用及爭點效範圍所及，則上 訴人應分配之房屋自應以地政機關登載之房屋面積為計算 依據云云。惟按，確定判決之既判力，固以訴訟標的經表 現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於 判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點， 本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之 判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經 法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民 事訴訟上誠信原則。核閱前開確定判決，兩造就應分配房 屋之比例，究應以建造執照或地政機關登記之面積為準， 並未經兩造列為重要爭點，且原確定判決就此亦未本於當 事人辯論之結果而為判斷，揆諸前揭說明，被上訴人就此 爭點自不受拘束。況上訴人於該事件，僅就被上訴人原已 依約分配並登記之建號3018、3019、3029、3030、3038、 3040等房屋及地下室4個停車位，請求移轉該房屋及地下 室所坐落基地（應有部分）、交付該房屋所有權狀，所有 權狀部分獲勝訴判決，就上訴人另請求移轉登記第二期工 程第一排房屋所有權及交付該部分房屋，已經原審判決敗 訴，未據上訴人上訴而告確定，是該確定判決亦未認定上 訴人除已取得前揭房屋部分外，尚可分配第二期工程第一 排房屋，上訴人主張其已依地政機關登記之房屋面積核算 應分配之房屋，已獲勝訴判決確定云云，不足採信。 ⒋證人許文弘證稱：「13點 (按係指協議書第13條)是指以 拿到坪數，再以平均價值來算」、「當初只有就房屋拆起 來改建，應該是1到7樓房屋的平均價」、「當時是以1樓 到7樓房屋的平均價值計算，沒有包含土地」，有各該筆 錄附於本院88年度重上字第436號卷㈠第157頁、卷㈡第 219頁、該事件更㈡審卷第201頁)，參酌上訴人於系爭土 地上原無所有權，而係因合建必要，須拆除上訴人占用系 爭221、231、224地號土地上房屋，因此，於計算平均價 值自無庸以土地價額併計，許文弘上開證言，應可採信。 雖證人許文弘另證稱：「當時概算起造人時就有算樓層差 價，樓層差價是算樓層比值及面積，是按房屋銷售價值算 ，房屋有房屋價及土地價」等語 (上述重上字卷㈡第218
頁)，足見其係就樓層比值概算時係依房屋及土地之銷售 價核算，惟本件關於丙方分得房屋坪數依協議書第13條約 定係以平均價值核算，而非以樓層比價核算，是證人許文 弘前揭比值之證言自不足採，故受命法官於當日準備程序 中再訊之許文弘就協議書第13條約定之「平均價值」，究 否包括房屋及土地之平均價，許文弘明確證稱係房屋平均 價，嗣後證人許文弘亦均一貫陳證協議書第13條約定之「 平均價值」，僅指房屋而不及土地價值，有前開筆錄附卷 可按，自難以許文弘前開陳證比值部分證言不可採信，遽 以推翻該證人全部證言。上訴人雖又主張其前曾訴請被上 訴人移轉所分得房屋坐落基地應有部分之所有權，已獲勝 訴判決確定，是本件協議既有就土地部分為分配，平均價 值自應包括土地云云。然，本件僅係依協議書第13條約定 為計算丙方分配系爭房屋之價值所定之基準，其就因上訴 人是否可以因分配房屋而得分配土地無涉，上訴人據以主 張「平均價值」應併計土地價值計算云云，不足為採。 ㈡依協議書第1、2條，被上訴人分配予上訴人之房屋面積已 足夠：
⒈依協議書第1條、第2條約定：丙方可取得永和得和段231 、221號第一期工程可建坪數 45%的3分之1，第二期可建 坪數50%的3分之1。永和市○○段224地號第一期工程可 建坪數45%的3分之2，第二期工程可建坪數 50%的3分之 2（即6分之4），則依此約定計算丙方即上訴人等可分 配房屋坪數，其計算式如下：
⑴提供合建之六筆土地總坪數為：
（221地號）1431㎡+（231地號）388㎡+（224地號） 86㎡+（221-1地號）41㎡+（222-2地號）5㎡+（ 178-2地號）24㎡=1975㎡=597.4375坪，有各該土地 登記謄本附卷可稽。
⑵建造執照登載之房屋面積：
①建造執照之面積為：
第一期工程 （平方公尺）第二期工程
騎 樓 58.64 87.50
第一層 622.87 388.34
第二層 664.91 469.41
第三層 664.91 469.41
第四層 664.91 469.41
第五層 664.91 469.41
第六層 664.91 469.41
第七層 664.91 469.41
屋頂突出物 83.38 29.58
合計 4,814.21 3,380.70
有被上訴人提出臺北縣政府78年永建字第450號建 造執照、78年1月15日建造執照變更設計申請書、 面積計算表附卷可憑（見板橋地院86年重訴字卷第 89頁、本院88年重上字第436號卷㈠第131頁、第 204頁）。雖第一期工程之建造執照於76年1月8日 核發登載之面積，騎樓為57.29、第一層為627.07 、第2層至第7層各為674.22 、屋頂突出物為 80.54、55.29平方公尺，有該建造執照附卷可參（ 板橋地院86年重訴字卷第88頁），惟該面積於兩造 申請第二期建照執照時已變更如上，且臺北縣政府 工務局亦據以核發第一期工程之使用執照，即上訴 人最初陳明系爭建造執照面積時，亦為相同之記載 （本院重上字第436號卷㈡第156頁至第157頁，上訴 人有加計地下層面積，該地下層面積不予列計，詳 如後述），有前揭建照執照變更設計申請書及78年 使字第69號使用執照附卷可按（見本院重上字第 436號卷㈠第204頁、卷㈡第156頁、第208頁），因 此，關於第一期工程建造執照之面積，自應以變更 後面積為計算之依據。
②被上訴人就建造執照登記之面積雖有加計陽台部分 面積第一期73.72、第二期52.67平方公尺，惟核閱 前揭建造執照並無陽台面積之登載，該陽台面積係 於申請使用執照時另算入面積核算表內，且該陽台 面積並未算入總樓地板面積內，有該面積核算表及 使用執照附於本院重上字第436號卷㈠第131頁、卷 ㈡第207頁至第208頁），故該陽台面積不應算入本 件建造執照面積內。
③至上訴人主張本件應將建造執照所載地下層面積第 一期工程為1040.91、第二期工程為737.03、 694.46平方公尺算入建造執照面積云云。惟核閱系 爭協議書第1條至第3條，係兩造就合建房屋所為分 配比例之協議，已如前述，而第5條記載：「丙方 取得第二期工程車位4位，其餘第一期、第二期地 下室所有權歸甲、乙方所有」，是既已就地下室之 歸屬另為分配協議，則協議書第1至2條關於上訴人 取得房屋分配比例，自不得將建造執照登載地下層 之面積再重複算入，參酌證人許文弘亦證稱：「第 1、2點是分地面上的房子，地面是與地下室分開來
算」（見本院重上字卷㈠第157頁）；系爭協議書 之丙方陳宗聖（即陳德欽）於本院88年重上字第 436號事件到場陳稱「（問：協議書是不是只有協 議房屋合建分配，有無提到基地部分？）是的，只 有提到房屋的分配」（上述卷㈠第69頁），是上訴 人主張建造執照面積應算入地下層面積云云，不足 為採。
⒉依協議書第1條、第2條約定丙方應受分配之房屋面積： ⑴第一期房屋合建比為：
（第一期建造執照面積）/（合建之六筆土地總面積） 即1456.2985坪/597.4375坪=2.4376 ⑵第二期房屋合建比為：
（第一期建造執照面積）/ （合建之六筆土地總面積） 即 1022.6618坪 / 597.4375坪=1.7117 ⑶221、231地號丙方第一期得分配坪數為： 221、231地號面積（1431＋388）×0.3025﹦550.2475坪 550.2475坪×2.4376×0.45×1/3=201.1924坪 ⑷221、231地號丙方第二期得分配坪數為： 550.2475×1.7117×0.5×1/3=156.9764坪 ⑸224地號丙方第一期得分配之坪數為：
86×0.3025×2.4376×0.45×2/3=19.0242坪 ⑹224地號丙方第二期得分配之坪數為：
86×0.3025×1.7117×0.5×2/3=14.8433坪 ⑺總計丙方得分配坪數為：
201.1924坪＋156.9764坪＋19.0242坪＋14.8433坪 =392.0345坪
⒊丙方（即上訴人等）選擇分配之房屋除建號3018外，均 係第二期第二排工程，此觀協議書第6條約定：「丙方 選擇第二期工程第3戶店面，以總平均價值計算之。其 餘以第二期第二排分配之」甚明。上訴人既僅得選擇分 配第二期工程第二排14戶中部分房屋 (上訴人選擇分配 一樓建號3018號房屋，非屬第二排)，且上訴人於計算 平均價值亦係以第二期第二排房屋之價值為計算基準。 參酌嗣於計算上訴人已受分配房屋之價值時，亦係以財 團法人中華民國企業技術鑑定委員鑑定該房屋價值為核 算基準，則依該基準計算第二期工程第二排房屋14戶之 平均價值，較符公平。是依此標準計算，第二期工程第 二排房屋計14戶，經本院於88年重上字第436號事件委 託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，該 14戶房屋之價值共計64,959,416元，有90年5月29日
鑑估北技字第T5013號報告書在卷可憑 (外放證物，第5 頁)，並為兩造所不爭，則第二期第二排房屋之平均價 值為131,665元 (64,959÷493.37=131,665，元以下四 捨五入，下同)。
⒋上訴人等即丙方依協議書第1條、第2條約定可分配第二 期工程第二排房屋共392.0363坪，則丙方應分得房屋之 價值為51,617,459元(131,665x392.0363=51,617,459) 。惟依協議書第11條約定訴外人林陳春桂取得丙方所分 得房屋乙戶坪數35坪，亦即應由丙方分配之房屋中扣除 乙戶予林陳春桂，而林陳春桂取得建號3041房屋乙戶， 兩造均同意以34.6262坪計算之，經扣除該戶之價值 4,559,059元 (34.6262x131,665=4,559,059)，則丙方 實際應分配房屋之價值為47,058,400元 (51,617,459- 4,559,059=47,058,400)。 ⒌丙方已分配得附表三所示之房屋，有土地及建物登記簿 謄本附卷可稽，其中編號 3建號3038號部分係陳吉三指 定登記予訴外人陳其華，編號 4建號3040係陳吉三指定 登記予訴外人陳文杰，編號8、9建號3035、3036係訴外 人陳滿雄指定登記予訴外人陳光榮，而編號10建號2866 號部分，係陳三吉指定登記予訴外人己○○，而2866建 號房屋雖非坐落第二期第二排之房屋，惟其既經陳三吉 選擇指定分配，且亦經被上訴人配合辦理登記，自應列 入丙方分得房屋計算其價值。另建號2866號房屋經本院 另函請泓科不動產估價師事務所鑑定，2866號鑑定之價 值為8,680,282元（外放證物第7頁），丙方已分配房屋 之價值為56,466,482元，而其應分配房屋之價值為 47,058,400元，已超過應分配之價值。如依上開丙方應 分配房屋之價值47,058,400元計算，丙方4人平均分配4 分之1，上訴人應分配房屋之價值為11,764,600元，而 上訴人分得之3戶合計17,086,269元（參附表三），已 超過5,321,669元，並無不夠。
⒍綜上，上訴人已分配之房屋價值超過應分配之房屋價值 ，被上訴人依協議書第1條、第2條約定既未短付房屋之 價值。上訴人主張被上訴人有給付不能之情事，並依民 法第226條第1項規定請求損害賠償，尚乏所據，不應准 許。
㈢依協議書第10條，被上訴人有無以第二期第二排房屋給付之 義務？
⒈上訴人主張被上訴人依協議書第10條約定應提出90坪給予 丙方，則依該約定上訴人之被繼承人陳三吉可向被上訴人
請求給付22.5坪云云。
⒉查，依協議書第10條第1款、第2款約定，丙方（陳宗聖及 陳滿雄）因積欠被上訴人庚○○3,005,800元，丙方陳吉 三積欠庚○○1,300,000元，故以每坪100,000元估計，丙 方須扣還30.058坪、13坪予被上訴人，是被上訴人依協議 書第10條約定僅須提出46.942坪（90-30.058-13 =46.942 ）房屋予丙方。被上訴人應分配予丙方 46.942坪房屋， 依協議書第10條約定係以第二期工程1至7樓總平均價值計 算之。據此，被上訴人應分配予丙方之房屋價值為 6,180,618元（131,665×46.942=6,180,618)。 ⒊協議書載明「以第二期工程1至7樓總平均價值計算之」（ 原審卷㈠第9頁），上訴人主張被上訴人應以第二期第二 排房屋給付，洵屬無據。
⒋被上訴人依協議書第1條、第2條約定應分配予丙方房屋之 價值為47,058,400元，而被上訴人依第10條約定應再給付 丙方6,180,618元，則依協議書之約定，被上訴人應給付 丙方應分配房屋之價值共計53,239,018元（47,058,400+ 6,180,618 =53,239,018），而被上訴人已分配予丙方房 屋之價值共56,466,482元，已如前述，則被上訴人依協議 書第1條、第2條及第10條約定分配予丙方之房屋價值顯有 超過，上訴人主張被上訴人依協議書約定分配上訴人之房 屋坪數不足，殊無足取。被上訴人抗辯稱其已依協議書履 行分配義務完畢，應可採信。
⒌綜上，被上訴人已依協議書第10條約定分配房屋予丙方， 上訴人主張被上訴人依協議書第10條約定應再給付上訴人 不足之房屋坪數，而有給付不能情事，依民法第226條第1 項規定應負損害賠償之責，尚乏所據，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依協議書第1條、第2條及第10條應分配 予丙方之房屋價值共計為53,239,018元，而丙方亦確已分配 房屋價值56,265,829元，則被上訴人自無分配不足情事，上 訴人主張被上訴人依協議書第1條、第2條及第10條約定所分 配之坪數不足而給付不能之情事，並據以請求損害賠償，自 不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 7 月 20 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。