損害賠償等
臺灣高等法院(民事),上字,94年度,1019號
TPHV,94,上,1019,20060711,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度上字第1019號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　陳昌羲律師
複 代 理人　蔡淑美律師
上　訴　人 洪大建築有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　胡文英律師
被 上 訴人　台北縣新店市公所
法定代理人　乙○○
被 上 訴人　永大土木大地技師事務所即周大勇
共　　　同
訴訟代理人　翁志明律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年11月8
日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1243號第一審判決提起上訴，
本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命甲○○負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
洪大建築有限公司應再給付甲○○新台幣捌拾貳萬元，並自民國94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。甲○○其餘上訴駁回。
洪大建築有限公司上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審（除減縮部分外）訴訟費用由洪大建築有限公司負擔五分之四，餘由甲○○負擔。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之 聲明者。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民 事訴訟法第255條第1項第3款、第446條分別定有明文。上訴 人甲○○於本院原請求洪大建築有限公司、台北縣新店市公 所、永大土木大地技師事務所即周大勇連帶給付新台幣（下 同）110萬元及利息，嗣減縮請求：洪大建築有限公司應再 給付甲○○82萬元，並自民國（以下同）94年1月30日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘被上訴人就該項 請求負連帶給付之責。揆諸首揭條文說明，核無不合。二、被上訴人台北縣新店市公所法定代理人曾正和變更為王美月 ，有當選證書影本可按（見本院卷第72頁），其聲明承受訴 訟，亦無不合。又被上訴人永大土木大地技師事務所為獨資



，上訴人甲○○請求更正被上訴人永大土木大地技師事務所 即周大勇，亦無不合，先予敘明。
三、甲○○起訴主張：
㈠被上訴人台北縣政府新店市公所（下稱新店市公所）於89年 間因辦理「北二高新店交流道中興路銜接北宜路工程」（下 稱系爭工程），經發包交由洪大建築有限公司（下稱洪大建 築公司）承包，由被上訴人永大土木大地技師事務所即周大 勇（下稱永大土木事務所）擔任設計監造，自89年6月15日 開工。而甲○○所有之台北縣新店市○○路35巷19號房屋（ 下稱系爭房屋，基地坐落台北縣新店市○○段618、619地號 土地），係上開工程範圍外之獨立一樓磚造房屋，詎洪大建 築公司於89年8月間進行上開工程時，為圖施工便利及節省 工程經費，竟將系爭房屋拆除，並將系爭基地供為施工便道 、棄置棄土、佔用施打基椿、灌溉水池之用，嚴重侵害甲○ ○權益。經甲○○多次向相關單位陳情，始由新店市公所出 面召集協調，經多次協調，洪大建築公司89年11月間同意將 誤拆之房屋施工復建並負擔自房屋誤拆之日起之土地租金。 然其後洪大建築公司就房屋復建工作，賠償事宜，並未積極 進行，新店市公所對於房屋復建所涉及之測量、放樣…等工 作亦經多次開會協商，惟迄今系爭基地仍堆置棄土，排水及 植生並未完成。洪大建築公司既不法拆除非屬工程範圍內之 甲○○房屋，致使甲○○房屋滅失，係不法侵害甲○○之房 屋所有權，依侵權行為法則，應負損害賠償之責；又新店市 公所為發包單位，永大土木事務所為系爭工程設計監造人， 對於洪大建築公司之施工本有監督、管理之責，竟疏於督導 ，放任洪大建築公司任意施工，導致發生嚴重誤差，將甲○ ○房屋拆除，亦難謂無過失，渠等行為均為系爭房屋遭不法 拆除之共同原因，依民法第185條第1項及最高法院67年台上 字第1737號判例意旨所示，自應負連帶賠償之責。 ㈡甲○○所有系爭房屋遭全部拆除，雙方於91年11月4日之協 議雖係以洪大建築有限公司以復建方式為損害賠償，惟屢經 上訴人促請其履行，迄今已逾三年仍未進行復建工作，依民 法第196條、213條第1、3項、214、215條，及最高法院26年 上字第515號判例，上訴人自得訴請以金錢賠償其損害。又 該項復建費用之金額，兩造於95年2月22日同意復建費用以 82萬元計算，而系爭房屋所坐落之台北縣新店市○○段618 、619地號土地係國有財產，係甲○○向國有財產局承租使 用，每月租金為8,093元，每6個月為乙期，按期繳納，系爭 房屋遭洪大建築公司等三人拆除充為施工便道，堆置棄土， 設置灌溉水池之用，侵害甲○○對於系爭土地之使用權，依



法就該部分應予以賠償，甲○○暫以該房屋遭拆除起迄至93 年12月31日止所繳納之土地租金數額為請求，該部分為42萬 8,929元（計算式為：8,093元／月×53月＝428,929元）， 上開金額合計124萬8,929元（計算式為428,929+820,000＝ 1,248,929），為此依侵權行為法律關係，請求洪大建築公 司給付124萬8929元，請求新店市公所、永大事務所就上開 82萬元負連帶給付之責。
㈢甲○○發覺房屋遭毀損後，多次向新店市公所陳情要求賠償 及處理，經多次協調，雙方於91年11月4日新店市公所所召 開之「新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程承商誤差甲 ○○君所有座落文中路35巷19號房屋賠償協調會」之會議達 成由洪大建築公司針對毀損之房屋予以施工復建並負擔土地 租金之結論，爾後即由兩造多次就復建施工之位置、面積範 圍、材質…等細節問題進行研商，雙方於93年1月6日尚至現 場行會勘，做成「請洪大建築有限公司會同永大土木大地技 師事務所，針對遭誤拆之房屋原址測量放樣後，訂於93 .1.12 上午十時整，在現場集合再行協商確認。」之結論。 按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明 文，上開由洪大建築公司進行施工復建以及負擔租金之結論 ，顯係承認甲○○之侵權行為損害賠償請求權之存在，依上 揭法條之規定，消滅時效業已因承認而中斷，洪大建築公司 等三人抗辯本件請求權已罹於時效云云，顯屬無據。 ㈣洪大建築公司工務部經理李榮基於94年9月15日庭訊時證稱 系爭建物係因轉包於隆發營造有限公司（下稱隆發營造公司 ），而由隆發營造公司拆除，洪大建築公司並未叫人去拆他 的房子云云，惟證人李榮基為洪大建築公司之受僱人，且當 時擔任工務經理負責施工，如因其指示錯誤致誤拆甲○○所 有之系爭建物，則洪大建築公司可依法對之求償，其證言顯 與其自身有直接利害關係，其證詞要難期據實客觀，顯不足 採信。實則系爭建物遭拆除之詳情，業經證人楊文發於94年 7月4日證稱當時係由工務經理李榮基指示拆除，對於拆除位 置以紅色噴漆標示。另新店市公所於91年5月13日北縣店工 字第0910019675號函載明洪大建築公司承認誤拆；而新店市 公所於91年11月4日召開之「北二高新店交流道聯絡道中興 路銜接北宜路工程承商誤拆甲○○君所有座落文中路35巷19 號房屋賠償協調會」，做成由洪大建築公司進行施工復建及 負擔租金之賠償之結論，足證系爭房屋確係洪大建築公司指 示拆除，其不法侵害甲○○之房屋所有權，當負損害賠償之 責。
㈤洪大建築公司自承將其承攬之系爭工程，轉由第三人隆發營



造公司施作，則隆發營造公司即為洪大公司之「使用人」。 縱使其稱系爭建物係由隆發營造公司自行拆除，甲○○仍得 主張類推適用民法224條之規定，訴請洪大建築公司賠償。 又依新店市公所與洪大建築公司所簽立之「台北縣機關工程 契約書」第10條、11條所載：「一、本契約履約期間，甲方 (即新店市公所)得將視案件性質及實際需要指派工地主任駐 場，代表甲方監督乙方（即洪大建築公司）履行本契約各項 約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方 應通知乙方，其職權同甲方工地主任。」、「二、甲方工地 主任職權如下：2.工程設計、品質或數量變更之審核。3. 乙方所提施工計劃、施工詳圖、品管計劃及預定進度表之審 核及管制。．．」、「第11條、工程品管：三、乙方在各項 工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢 (試)驗作業等計劃，先洽請甲方工地主任同意，並在施工前 會同甲方工地主任完成準備作業之檢查工作無誤後，方得進 入施工程序．．」，新店市公所並將系爭工程設計、監造委 由永大土木事務所即周大勇負責，足見新店市公所及其委託 之監造人永大土木事務所即周大勇，對於洪大建築公司進行 工程所涉及每一施工項目（包括施工範圍、施工方法、順序 ）有監督之責。是新店市公所、永大土木事務所即周大勇怠 於監督，致使洪大建築公司將不屬於工程範圍內甲○○之房 屋拆除，難謂其無過失。又參照系爭工程監工日報所示，不 論該工程實際上有無進度，均需按日將「出工人數」、「本 日包商運入材料」、「供給材料使用情形」、「本日工程概 要」、「監工人員對包商指示事項」逐日記載，並由包商及 監工人逐一簽章再送交業主，足證永大土木事務所係全程實 地之監工者，即從系爭工程報開工迄至完工驗收完畢，其均 需每日派員至現場監督該工程之進行並予包商必要之指示， 其疏於監督致將系爭房屋拆除，依民法第184條第1項前段、 第185條第1項之規定，當負連帶賠償之責。 並聲明：㈠原判決於第二項上訴聲明範圍內廢棄。㈡洪大建 築有限公司應再給付甲○○82萬元，並自94年1月30日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘被上訴人就該項 請求負連帶給付之責。答辯聲明：上訴駁回（甲○○於原審 請求新店市公所、洪大建築公司、永大事務所連帶給付150 萬元，原審判決命洪大建築公司給付甲○○42萬8,929元， 甲○○僅就系爭系爭房屋復建費用82萬元部分聲明上訴）。四、洪大建築公司則以：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1



項前段定有明文。本件甲○○自89年底、90年初即已知悉系 爭房舍被拆除，卻遲至94年1月7日，始具狀起訴，請求權時 效已消滅，洪大建築公司自得拒絕給付。又甲○○之房屋並 非洪大公司所拆除，91年11月4日新店市公所協調會，洪大 公司係在不清楚民房為誰所拆除，且為求市公所就工程尾款 1,800餘萬元盡快發放，加上市○○道德勸說之狀況下，始 允諾提供補償租金，倘知悉民房為隆發公司工人所拆除，洪 大公司自不會答應補償，依民法第88條第1項前段撤銷錯誤 之意思表示。
㈡系爭「北二高新店交流道連絡道中興路銜接北宜路工程」係 新店市公所簽訂契約委由洪大建築公司承攬，洪大建築公司 再將全部工程以1億零431萬元簽訂「工程承攬承諾書」交由 訴外人隆發營造公司承攬定作，隆發營造公司負責人楊文發 亦證稱兩造間係承攬契約關係，依民法第189條前段規定， 定作人即不負損害賠償責任，而承攬契約，有關承攬人、定 作人間之權利義務關係，民法既設有專章規定，自不得類推 適用其他法律之規定，甲○○主張次承攬人隆發公司之侵權 行為之損害賠償責任，主承攬人洪大公司應負同一責任，顯 非確論。
㈢洪大建築公司將北二高新店交流道中興路銜接北宜路工程案 ，交由隆發營造公司承攬，有關施工範圍，在該承攬承諾書 第2條明定：「工程範圍－詳施工圖、施工說明書及其他有 關附件」，系爭新店市○○路35巷19號建物並不在施工圖範 圍內，榮發營造公司無法判讀施工圖，而有誤拆之情事，證 人楊文發雖指稱施工範圍，經洪大建築公司工務經理李榮崑 指示乙節，但除為洪大建築公司所否認外，並未再舉證以實 其說，且本件係屬承攬契約，按圖施工，系爭建物不在施工 圖範圍內為甲○○所不爭執，洪大建築公司工務經理無再介 入施作工程之理。至系爭建物被拆除時，證人楊文發已知誤 拆，所以才自行洽請里光測量公司前來重測，倘若拆除系爭 建物係由洪大建築公司工務經理指示辦理，為何楊文發不向 洪大建築公司追究責任，足見錯誤不在洪大建築公司至明。 甲○○就系爭房屋拆除乙案，曾將提起毀棄損壞等案件之告 訴，案經台灣台北地方法院檢察署檢察官以92年度調偵字第 855號不起訴處分，認定系爭建物係遭隆發公司於承攬工程 後所拆除無訛。
㈣依照永大事務所與新店市公所所訂委託技術服務合約書，永 大事務所不惟繪製工程設計圖，編製工程施工說明書，並應 於工程開工後全程監造施工，隆發公司雇用工人在施工圖範 圍以外，進行拆除系爭建物，竟未發現阻止，監工日誌記載



多日未施工，復未催告施工進度，自應負監造不周，怠忽職 守之責任，洪大公司聽命於永大事務所之「監督」，洪大公 司若有施工發生公安或損鄰事件，永大事務所應負共同賠償 責任。
　㈤民事侵權行為之損害賠償，民法第216條規定採實補原則， 侵權行為責任之範圍，有其一定限制，不得無限制擴張引用 。隆發公司之工人誤判施工圖，在施工圖範圍以外，拆除民 房，責任追溯上訴人，不符責任規範，倘若此案成立，則工 人前往工地途中，發生侵權行為，洪大建築公司亦應負責， 寧有是理？等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於 洪大建築公司即應給付甲○○42萬8,929元部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
五、新店市公所、永大土木事務所則以：
㈠系爭房屋係在89年8、9月間遭拆除，甲○○當時即已知悉， 故由台北縣新店市公所邀集甲○○及工程承攬廠商洪大建築 公司召開多次協調會，惟兩方對賠償金額均無法達成共識而 破裂。甲○○至94年1月才起訴請求侵權行為損害賠償之告 訴，已罹於消滅時效而無理由。
㈡按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任，民法第189條定有明文，而本案工程係 由新店市公所發包，洪大建築公司承攬，故列定作人新店市 公所及永大土木事務所為共同侵權之被告乃無理由。 ㈢按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負賠 償責任，為同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆 已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失， 則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連 帶賠償損害之責任，此有最高法院22年上字第3437號判例意 旨可資參照。依甲○○主張侵權行為人係洪大建築公司，新 店市公所係疏於督導，並非實際侵權行為人，依上揭判例意 旨，新店市公所不具備侵權行為之要件，不負與其他具備侵 權行為要件之人連帶賠償損害之責任。且新店市公所僅係發 包單位，依「台北縣工程契約書」第10條第1款約定，並無 監督義務，於本件工程並無任何定作或指示上之過失，業經 原審認定在案。縱認新店市公所有監督義務，而疏於監督， 亦僅係消極之不作為，就該侵權行為，並無需負共同侵權行 為之連帶賠償責任，蓋該遭拆除之系爭房屋，係工程範圍外 之地上物，被上訴人新店市公所並無任何定作或指示上之過 失。況依甲○○所陳，系爭房屋係於89年8月間遭拆除，果 若屬實，則係在監造單位永大土木事務所核定施工計畫前，



顯與新店市公所無關。
㈣永大土木事務所與洪大建築公司並無任何契約關係，而係依 與新店市公所間「委託技術服務契約書」之規定履行契約， 故永大土木事務所之權利義務除上開「委託技術服務契約書 」之約定外，於新店市公所與洪大建築公司間「北二高新店 交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程」契約書內僅有相當於 「工地主任」之職權。故永大土木事務所即周大勇係依與新 店市公所間「委託技術服務契約書」第1條第4項所指之「施 工監造」，應係指新店市公所與洪大建築公司間「北二高新 店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程」契約書內「工地主 任」職權之行使，即契約履約期間，各項文件（包括施工計 畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等）之審核，及監督 履行本契約各項約定應辦事項（包括工程品質之檢驗及查驗 ）。又依本案工程合約第10條第2款監造作業權限之規定， 永大土木事務所負責審核承攬廠商提送之施工計晝、施工詳 圖、品管計晝、請款計價、工程及材料之檢驗，即永大土木 事務所負責工程品質及進度控管，而本案工程由洪大建築公 司承攬，永大土木事務所和承攬廠商並無僱傭關係，不具對 承攬廠商督導之權限。又依本案工程合約第10條第4款第2頊 之規定，永大土木事務所協調處理工程範圍內地上（下）物 拆遷作業。甲○○房屋係位於本工程範圍外之地上物，而工 程範圍外之地上物，承攬廠商是否受託拆除或屋主自行拆除 ，永大土木事務所無從查證亦不在監造範圍內。 ㈤永大土木事務所雖為系爭「北二高新店交流道聯絡道中興路 銜接北宜路工程」之監造單位，然此係依與新店市公所間「 委託技術服務契約書」之規定履行契約，故監造單位縱有疏 於監督之責，亦僅係消極之不作為，並未有積極之侵害行為 ，當無構成共同侵權行為之責任可言，至多僅依與新店市公 所間「委託技術服務契約書」之規定，負違約責任。況依監 造單位製作之監工日報表內容以觀，監造單位實已盡監造責 任，於89年10月30日前，因洪大公司之相關施工計畫並未獲 監造單位之核定，依約洪大公司本不得進場施工，果其率行 進場施工，因不屬核定施工計畫之行為，自應由其自負責任 。再遭拆除之系爭房屋，係工程範圍外之地上物，亦非在監 造單位之監造範圍內。並聲明：上訴駁回。
六、甲○○主張新店市公所於89年6月間與洪大建築公司簽訂「 台北縣機關工程契約書」，將「北二高新店交流道連絡道中 興路銜接北宜路工程」發包予洪大建築公司承攬，並與永大 土木事務所即周大勇簽訂「台北縣新店市公所興辦工程委託 技術服務契約書」，將系爭工程設計監造等工作，由永大土



木事務所即周大勇承攬，嗣洪大建築公司於89年8月間與訴 外人隆發營造公司簽訂「工程承攬承諾書」，將系爭工程委 由隆發營造公司施工；及甲○○於88年12月16日向財政部國 有財產局承租台北縣新店市○○段618、619地號土地，租賃 期間自88年8月20日起至93年12月31日止，其上有甲○○所 有門牌號碼台北縣新店市○○路35巷19號之未辦保存登記房 屋，業據提出國有基地租賃契約、土地登記謄本、台北縣機 關工程契約書節本、台北縣新店市公所興辦工程委託技術服 務契約書節本、洪大建築公司與隆發營造公司簽訂之工程承 攬承諾書（見台北地方法院新店簡易庭94年店調字第4號卷 第27頁、原法院卷第52至53、118至125頁、第79至81頁）為 證，且為新店市公所、永大土木事務所、洪大建築公司所不 爭執，自堪信此部分主張為真實。
七、甲○○復主張洪大建築公司於89年8月間進行上開工程時， 為圖施工便利及節省工程經費，竟將系爭房屋拆除，並將系 爭基地供為施工便道、棄置棄土、佔用施打基椿、灌溉水池 之用；洪大建築公司不法拆除非屬工程範圍內之甲○○房屋 ，致使甲○○房屋滅失，係不法侵害甲○○之房屋所有權， 其佔用甲○○承租之系爭土地，侵害甲○○就系爭土地之使 用權，依侵權行為法則，應負損害賠償之責，而新店市公所 為發包單位，永大土木事務所為系爭工程設計監造人，對於 洪大建築公司之施工本有監督、管理之責，竟疏於督導，放 任洪大建築公司任意施工，導致發生嚴重誤差，將甲○○房 屋拆除，亦難謂無過失，渠等行為均為系爭房屋遭不法拆除 之共同原因，依民法第184條第1項前段及同法第185條第1項 規定，自應連帶賠償土地租金42萬8,929元，及系爭房屋復 建費用82萬元；又洪大建築公司於91年11月間就房屋復建及 負擔系爭房屋誤拆之日起之土地租金亦已同意，甲○○自得 依上開協議，請求洪大建築公司賠償等語，惟為新店市公所 等三人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」、「消滅時 效，因左列事由而中斷：一請求。二承認。三起訴。」、「 時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不 中斷。」，民法第197條第2項、民法第129條、130條分別定 有明文。
㈡甲○○主張其所有門牌號碼台北縣新店市○○路35巷19號房 屋於89年8月間遭拆除之事實，業據其提出拆除前後之照片 為憑（見原法院94年度店簡字第4號卷第7至18頁）；且甲○ ○於系爭房屋遭拆除後多次向相關單位陳情，由新店市公所



出面召集協調，洪大建築公司、永大事務所均與會，並於91 年11月4日達成結論：「一、請洪大建築有限公司於二週內 提出房屋復建施工圖說，供確認復建施作之依據。二、洪大 建築有限公司同意負擔自該房屋誤差日起之國有財產局土地 租金。三、有關復水、復電申請事宜，請甲○○負責申辦。 」，此有「新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程承商誤 拆甲○○君所有座落文中路35巷19號房屋賠償協調會」之會 議記錄結論在卷可按（見原法院94年度店調字第4號卷第20 頁），依洪大建築公司事後於93年1月6日派員參加會議及會 勘之行為（詳如下述），可認洪大建築公司已承認甲○○請 求權存在外，其餘之人並無承認甲○○之請求權，雖93年1 月6日新店市公所會勘紀錄結論為「請洪大建築有限公司會 同永大土木大地技師事務所，針對誤拆之房屋原址測量放樣 後，訂於93年1月12日上午10時整，在現場集合再行協商確 認。」，僅係永大事務所依91年11月4日之會議結論，協助 應履約之洪大建築公司測量放樣而已，尚難逕認永大事務所 同意賠償。甲○○復未於91年11月4日請求後，6個月內對未 同意賠償之新店市公所、永大事務所起訴，則時效視為不中 斷，故甲○○自89年8月間房屋受損，遲至94年1月7日始對 新店市公所、永大事務所起訴，揆諸前揭法條規定，甲○○ 對其等二人損害賠償請求權已因罹於二年時效而不得請求。 ㈢甲○○另主張新店市公所為系爭工程發包單位，對於系爭工 程有督導、管理之責，即應負連帶損害賠償責任云云。惟按 「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不 負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此 限」，民法第189條定有明文，蓋依民法第490條規定，承攬 係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約，故承攬人執行承攬事項，有其獨立自主 的地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，且 甲○○主張定作人就定作或指示有過失者，應負舉證責任。 經查，新店市公所為系爭工程之定作人，永大土木事務所則 承攬系爭工程設計監造等工作，依台北縣新店市公所與被告 洪大建築公司簽訂之「台北縣工程契約書」第10條監造作業 第1款約定：「本契約履約期間，甲方（按即新店市公所） 『得』將視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表甲 方監督乙方（即洪大建築公司）履行本契約各項約定應辦事 項」，其約定新店市公所「得」視案件性質及實際需要派員 監督，則新店市公所並無監督義務；又依甲○○所提91年11 月4日新店市公所協調會議記錄結論及新店市公所93年1月6 日會勘紀錄，其賠償主體顯係洪大建築公司（新店市公所及



永大土木事務並無承認之行為，甲○○對伊等請求權已因二 年不行使消滅，如前所述），甲○○亦未舉證其他以證明新 店市公所就系爭工程施作誤拆甲○○所有房屋其定作或指示 有何過失，甲○○訴請新店市公所損害賠償，亦無理由。 ㈣甲○○所有系爭房屋被洪大建築公司誤拆，業據其提出台北 市新店市公所91年11月11日函、91年11月4日會議記錄、93 年1月13日函、93年1月6日會勘紀錄、92年11月28日函、92 年9月23日函（見店簡字第4號卷第19至25頁）在卷足稽，參 照證人即隆發營造公司之負責人楊文發證稱：「（台北縣新 店市○○路35巷19號房屋，這個磚造一樓的房屋，是否你當 時拆除？）我們當時施工時是有拆除」、「（拆除後現場現 狀是否如原證三所示照片？（提示原證三，原審卷第14頁） ）當初拆除時沒有這麼嚴重‧‧‧」、「（當時原告甲○○ 在拆房子之前，有無跟你講要把他的房子拆掉？）沒有。」 、「我在拆除之前有去看過，也有看到房子。」（見原法院 卷第64頁背面、66-1頁），足認系爭房屋是由隆發營造公司 於施作系爭工程中拆除至臻明確。證人楊文發復稱：「‧‧ ‧當初現場工務經理說拆到哪裡就拆到哪裡，經過工務經理 指示‧‧‧」、「（你當初為何會去拆除這個房子，如何界 定？）不是我界定是上包洪大建設公司現場工務經理指示。 」、「（你當時施工之前，被告洪大建設公司對於拆除位置 有無標示？）有標示出來，他們用紅色噴漆噴的。」（見原 法院卷第64頁背面），顯見隆發營造公司係經洪大建築公司 指示後，始拆除系爭建物，洪大建築公司就系爭建物之拆除 即有指示上之過失；又系爭建物及所坐落之系爭土地並非在 系爭工程施工範圍內，亦有永大事務所提出之道路套繪現況 地形圖（見本院卷第49頁）可稽，且為兩造所不爭執，系爭 土地嗣後亦遭洪大建築公司佔用作為施工便道、棄置棄土、 佔用施打基椿、灌溉水池之用，亦有甲○○所提拆除前後之 照片可稽（見原法院94年度店簡字第4號卷第7至18頁），堪 認洪大建築公司為侵權行為人，自應負侵權行為損害賠償責 任。證人即洪大建築公司經理李榮基雖到庭證稱：我們公司 將該工程又發包給隆發營造公司，他們公司施工到89年9 月 中，他們公司的人都跑掉了，我們公司在89年9月底10月初 才正式進場，我們公司沒有叫人去拆他的房子等語（見原法 院卷第85頁背面），惟本件與定作人新店市公所簽訂承攬契 約之人為洪大建築公司，洪大建築公司為主承攬人，其對定 作人新店市公所仍負有完成承攬工作之責任，洪大建築公司 縱委由次承攬人施作工程，自應注意承攬工程之進行，其辯 稱於89年9月前均未參與工程施作，尚難採信。洪大建築公



司另辯稱新店市公所簽訂契約委由洪大建築公司承攬，洪大 建築公司再將全部工程以1億零431萬元正簽訂「工程承攬承 諾書」交由訴外人隆發營造公司承攬定作，隆發營造公司負 責人楊文發亦證稱兩造間係承攬契約關係，是三者間係屬承 攬契約，依民法第189條前段規定，定作人即不負損害賠償 責任云云。惟洪大建築公司應注意系爭工程之進行，隆發營 造公司係依洪大建築公司指示而拆除系爭房屋，洪大建築公 司嗣後並佔用系爭土地，已如前述，況洪大建築公司自承隆 發營造公司無法判讀施工圖，中途棄工逃跑云云（見本院卷 第17頁），洪大建築公司為專業建築公司，竟選任無法判讀 施工圖之不具專業之廠商進行施工，洪大建築公司就此亦有 過失，依民法第189條但書規定及91年11月4日會議結論，亦 應負損害賠償責任。
㈤洪大建築公司復辯稱本件損害賠償請求權已罹於2年時效等 云云。惟按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2 款定有明文。又按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因 時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀 念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以 有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且 於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效 力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年 度台上字第291號判決參照）。依甲○○所提91年11月4日新 店市公所會議紀錄結論，洪大建築公司同意負擔復建施工， 及新店市公所93年1月6日會勘紀錄洪大建築有限公司會同永 大土木大地技師事務所，針對遭誤拆之房屋原址測量放樣， 如前所述，依其內容及被告洪大建築公司派員參加會議及會 勘之行為，可認洪大建築公司已承認甲○○請求權之存在， 即生中斷時效之效力，甲○○94年1月7日提起本件訴訟，應 認本件甲○○之損害賠償請求權尚未罹於時效。證人李榮基 雖證稱：「（91年11月4日之協調會議記錄）這個資料我們 有看過，但是結論第4項，要再次召開協調會的記載，所以 前面的結論是否成立，要看第四點，但是之後協調並沒有成 立」等語（見原法院卷第86頁），惟依上開最高法院判決意 旨，承認以有可推知之表示行為即為已足，債務人同意進行 協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷 時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響，是證 人李榮基之證言，尚難援引為有利於洪大建築公司之認定。 洪大建築公司復辯稱91年11月4日新店市公所協調會，洪大 建築公司係在不清楚民房為誰所拆除，且為求市公所就工程 尾款1,800餘萬元盡快發放，加上市○○道德勸說之狀況下



，而允諾提供補償租金，倘若知悉民房為隆發公司工人所拆 除，洪大公司自不會答應補償，亦即民法第88條第1項前段 意思表示錯誤之撤銷云云。惟按民法第88條之規定，係指意 思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動 機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意 旨參照）。系爭房屋是否為洪大建築公司所拆除，其當知之 甚明，洪大建築公司所稱受新店市○○道德勸說，且為爭取 工程款之發放，故為同意云云，僅可認係意思表示之動機錯 誤，洪大建築公司抗辯其意思表示錯誤而撤銷云云，尚屬無 據。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 民法第184條第1項前段定有明文。洪大建築公司就系爭工程 之指示施做有過失，致系爭房屋遭拆除毀損，系爭土地遭佔 用而無法使用，自應負損害賠償責任。甲○○主張系爭房屋 之復建費用約為82萬元，而系爭房屋所坐落之土地係國有財 產，係甲○○向國有財產局承租使用，每月租金為8,093元 ，其暫以該房屋遭拆除起迄至93年12月31日止所繳納之土地 租金數額為請求，該部分為42萬8,929元（計算式為： 8,093元／月×53月＝428, 929元）等語。經查，甲○○就 其房屋坐落土地係向國有財產局承租之事實，業據其提出國 有基地租賃契約為憑。復依新店市公所91年11月4日協調會 議，洪大建築公司同意復建及負擔自系爭房屋誤拆日起之國 有財產局土地租金，則甲○○請求洪大建築公司賠償房屋誤 拆日起之國有財產局土地租金42萬8,929元，應屬有據。甲 ○○另請求賠償系爭房屋之復建費用部分，兩造就甲○○主 張重建費用82萬元並無意見（見本院卷第44頁），是甲○○ 請求洪大建築公司償系爭房屋復建費用82萬元，即非無據。九、縱上所述，甲○○本於侵權行為法律關係，請求洪大建築公 司賠償房屋誤拆日起之國有財產局土地租金42萬8,929元， 及再給付甲○○復建費用82萬元，自94年1月30日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。甲○○勝訴部分，未逾 150萬元，不得上訴第三審，毋庸諭知准、免假執行之宣告 。至於甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予 駁回。原審就上開應命洪大建築公司再給付部分，為甲○○ 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，甲○○上 訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第2項所示，至於甲○○其餘請求不應准許部分，原判 決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有 不同，結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，



應駁回其上訴。另原審為洪大建築公司敗訴部分，原審判決 並無違誤，洪大建築公司仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢 棄改判，非有理由，應駁回其上訴。甲○○請求減縮部分不 在本院審究範圍，併此敘明。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，於判 決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。、據上論結，甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，洪大建 築有限公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主 文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　11　　日 民事第十三庭審判長法　官　陳昆煇
　　　　　　　　　　　 　　　　法　官　陳駿璧　　　　　　　　　　　 　　　　法　官　李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　明祖全